新《广东省企业集体合同条例》点评
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新《广东省企业集体合同条例》点评

广东瀚诚律师事务所 彭小坤

本文己发表于HR730、CCH 

《广东省企业集体合同条例》（以下简称《条例》）1996年就有了，今年广东省人大通过的《条例》其实就是在原有条例基础上重新修订的，不过修订过程中各方意见分歧很大，甚至惊动了上层，所以一再调整，历时数年后才终于出台。新的《广东省企业集体合同条例》其实没有什么实质内容，更谈不上有突破，或许是结合国情并照顾到用人单位现在的实际情况吧。现笔者对《条例》相关规定简要点评如下：

第二条 本省行政区域内的企业与职工方开展集体协商，签订集体合同，适用本条例。

点评：上述规定与2005年原劳动和社会保障部《集体合同规定》的表述基本相同，潜台词就是签订集体合同并非强制性的要求。随后第三条第一款所规定的“企业依法建立健全集体协商和集体合同制度”正是这一精神的体现。不过2008年生效的《上海市集体合同条例》当时却规定“企业与职工一方应当建立集体协商机制，就劳动关系有关事项进行集体协商”，虽然不是直接规定必须签订集体合同，但可以理解为间接的要求。而同年颁布的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》也同样有类似规定：“用人单位应当与工会或者职工代表就下列事项进行集体协商：（一）劳动报酬、劳动安全卫生、保险福利、工资调整机制等集体合同相关事项……”。所以《条例》实际上并没有要求必须签订集体合同，这一点从后面第五章的法律责任中也可以得到印证。

此外，《条例》只适用于企业和实行企业化管理的事业单位，并不涉及机关单位，体制内外还是有差别的，正如劳务派遣制度一样。当然了，这也决定了《条例》高高举起，轻轻放下。

第八条 职工方与企业可以就下列内容进行集体协商：（一）劳动报酬的确定、增减；（二）工作时间，主要包括工时制度、延长工作时间办法、特殊工种的工作时间、劳动定额标准；（三）休息休假，主要包括日休息时间、周休息日安排、年休假办法、不能实行标准工时职工的休息休假和其他假期……。

点评：媒体上大幅宣传有8项内容可以集体协商，似乎范围很大，但其实都是正常的内容，而《集体合同规定》更为细致，相关内容多达15项。

第十一条 职工方与企业开展工资集体协商，可以提出工资增长、不增长或者负增长的协商要求。职工方可以根据企业年度利润增长情况、当地人民政府发布的工资指导线、本地区职工工资增长率、本企业在同地区同行业工资水平等因素，提出增长工资的协商要求。企业可以根据年度严重亏损的实际情况并综合考虑物价、政府工资指导线等因素，提出工资不增长或者负增长的协商要求。

点评：《条例》的规定体现了“兼顾双方合法权益”原则。不过“年度严重亏损”的规定倒是对企业提出“工资不增长或者负增长的协商要求”附带了条件，也就是说只要不是年度严重亏损，工资集体协商就是谈工资怎么涨。

第十三条第二款 职工方协商代表由工会选派或者工会组织职工民主推选产生。首席协商代表应当由工会负责人担任。企业未建立工会的，由企业所在地地方总工会组织职工民主推选协商代表，并经本企业半数以上职工同意；首席协商代表由参加协商的代表推选产生。

点评：如果没有工会，集体协商代表推选需要履行更严格的程序，而且要有企业半数以上职工同意才行。

第十五条第一款 企业应当保障协商代表履行协商职责所必要的工作条件和工作时间，向职工方协商代表提供与集体协商有关的真实情况与资料。协商代表应当保守企业商业秘密。

第十六条  协商代表的合法权益受法律保护，其履行协商职责，视为提供正常劳动，企业无正当理由不得调整其工作岗位、降低其工资及各项福利待遇。

协商代表在履行职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行职责时止。协商代表履行职责期间，企业不得解除其劳动合同，但《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条规定的情形除外。

点评：这两条相关规定是企业必要成本。除了发工资外，更重要的是要提供资料，提供到哪一步才算合适呢？法条没说清楚，将来难免产生争议，或许因此而无以为续。此外，劳动合同期限自动延长怎么个延法也会有麻烦，因为“完成履行职责时”不明确，需要员工在推选代表时做出相应规定。

在罢工处理过程中，往往也涉及集体协商和谈判，也会有员工代表，有些部门认为不可以解雇这些代表，但实际上国内并没有这类特别规定，只要是符合法定解雇条件的，一样可以解除劳动合同，也就是说，协商代表在罢工过程中不可以身试法，否则企业有权解雇。

第十七条 职工方与企业可以提出集体协商要求，依法进行平等协商。

集体协商一般情况下一年进行一次。

点评：这一条规定得软绵绵的，毕竟实践中有很多困难。一方面是希望企业能够和员工集体协商，解决内部矛盾，避免外化为社会维稳事件；另一方面却又担心员工因此失控，所以只能如此。其实《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》早就明确规定了：“用人单位应当就工资调整事项与工会或者职工代表进行集体协商，每年至少协商一次。协商结果和理由应当向劳动者公布”，这都是强制性规范，哪家企业做到了？行政部门又因此查过哪家企业？

第十八条第二款 职工认为需要与企业进行集体协商的，应当向企业工会提出。企业工会可以根据职工意见和企业的具体情况决定是否向企业提出集体协商要求。经半数以上职工或者半数以上职工代表大会代表提议，企业工会应当向企业提出集体协商要求。企业尚未建立工会的，职工可以向企业所在地地方总工会提出集体协商请求。企业所在地地方总工会征得半数以上职工或者半数以上职工代表大会代表同意，应当向企业提出集体协商要求。

点评：企业工会原则上可以掌控是否进行集体协商，个中原因耐人寻味；但如果“半数以上职工或者半数以上职工代表大会代表提议”，企业工会就必须向企业提出集体协商。同样，如果没有企业工会，地方总工会提出集体协商要求需要履行更严格的程序，难度应该会大很多。

第二十二条 开展集体协商，职工方与企业应当采用平和、理性的方式，维护企业正常的生产经营秩序，不得有下列行为：（一）拒绝或者无正当理由故意拖延集体协商；（二）威胁或者利诱对方协商代表；（三）以暴力、胁迫或者其他非法手段扰乱、破坏集体协商秩序；（四）限制有关人员人身自由，或者进行侮辱、恐吓、暴力伤害；（五）其他可能激化矛盾的行为。

第二十三条 开展集体协商，企业不得有下列行为：（一）限制、干扰工会履行职权或者职工方产生协商代表，对职工方协商代表打击报复；（二）拒绝提供集体协商所必需的材料或者提供虚假材料；（三）拒绝执行集体协商调解协议。

第二十四条 开展集体协商，职工不得有下列行为：（一）违反劳动合同约定，不完成劳动任务；（二）违反劳动纪律，或者以各种方式迫使企业其他员工离开工作岗位；（三）堵塞、阻碍或者封锁企业的出入通道和交通要道，阻止人员、物资等进出，破坏企业设备、工具或者破坏企业正常生产经营秩序和公共秩序。

点评：上述规定都是应有之义。对企业来讲，既有依法解雇协商代表的权利，同时又需要顾及解雇行为可能被解释为打击报复，因此需要非常谨慎。对员工而言，不工作被定义为违反劳动合同的行为，也就是换了个角度表明不赞同罢工的态度。

第二十五条 集体协商双方达成一致意见的，由企业方制作集体合同草案。

集体协商未达成一致意见的，经双方同意，可以中止协商并商定恢复协商的时间。

点评：集体协商成功，当然是最好了，协商不成功怎么办？虽然规定“可以中止协商”，但要双方同意，一方不同意中止行不行？员工能不能以罢工的方式来给企业压力，来促成协商？似乎《条例》并没有给出答案，但严格意义上讲，虽然国内各类法律没有规定罢工权，但中国2001年加入的《经济、社会及文化权利国际公约》却要求缔约国承诺保证公民有权罢工，全国人大常务委员会批准加入《经济、社会及文化权利国际公约》时并没有对罢工权要求保留，所以我国的罢工权是有其法理依据和法律渊源的。

第二十六条 集体合同草案应当由工会或者职工方协商代表提交职工代表大会或者全体职工讨论。职工代表大会或者全体职工讨论集体合同草案，应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且经全体职工代表半数或者全体职工半数以上同意，集体合同草案方获通过。集体合同草案讨论通过后，由集体协商双方首席协商代表签字盖章后成立，并由企业自订立集体合同之日起七日内送当地人力资源社会保障行政部门备案。

集体合同草案未获通过的，职工方协商代表应当就未通过事项听取和收集职工的意见，与企业协商代表进行补充协商后，再次提交讨论通过。

点评：一旦集体协商，全民参与，所以企业对此有所顾忌是正常的，万一控制不住，“拔出萝卜带出泥”，企业还得面对各类可能存在的历史问题。再简化程序，也得提交“职工代表大会”来讨论，而且出席率要达到三分之二，过半同意方得通过，因此企业还得协助员工方组织好讨论程序和表决程序，还是会有些麻烦的。要是通不过，还得“补充协商”，再次提交讨论。

第三十条 有下列情形之一的，可以变更或者解除集体合同：（一）双方协商一致；（二）因不可抗力致使集体合同部分不能履行或者全部不能履行；（三）企业破产、停产、解散，致使集体合同无法履行；（四）法律、法规规定的其他情形。

变更或者解除集体合同适用本条例规定的集体协商和签订集体合同程序。

点评：除非真的是出现破产等特殊情形，如果签了集体合同，建议还是履行到期满为宜，不然再走一遍程序不仅困难，还得担心出什么乱子。

第三十二条 在开展集体协商或者履行集体合同过程中发生争议的，职工方与企业不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向依法设立的基层人民调解组织或者具有劳动争议调解职能的组织申请调解。

点评：形同虚设。

第三十三条 开展集体协商，职工方与企业发生争议的，职工方可以向企业所在地地方总工会提出协调请求，企业所在地地方总工会应当及时介入，指导、帮助职工方与企业依法开展协商，协调双方达成一致意见。

第三十四条 开展集体协商，职工方与企业发生争议的，企业方面代表组织应当及时介入，指导、督促企业依法与职工方开展集体协商，协助企业维护正常生产经营秩序，协调双方达成一致意见。

第三十五条 经企业所在地地方总工会、企业方面代表组织协调仍未能解决争议的，当地人力资源社会保障行政部门应当派出人员或者从集体协商专家名册中指定人员进行协调。

点评：以上三条规定工会介入是正常的，但工会往往得不到员工信任，而且企业虽然面上也会配合工会，但也不会很积极，毕竟工会的性质决定是对立面。此外，貌似准备搞“集体协商专家名册”，但也只是居间协调。草案二稿中的“三方机制”最终还是删除了，毕竟这些年来的实践证明“三方机制”也难以解决这类争议。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》也规定了“三方机制”，甚至规定“劳动关系协调委员会应当定期发布工作报告，每年至少发布一次”，似乎也流于形式了。

第三十七条 开展集体协商，供水、供电、供气、公共运输、广播通信、电视、公共卫生、医疗、教育、金融等提供公共服务的企业事业单位发生停产、停业，或者职工影响提供公共服务的企业事业单位正常生产经营秩序等情形，导致或者可能导致下列后果之一的，当地人民政府可以根据实际情况发布命令，责令上述企业事业单位、职工停止该项行为，恢复正常秩序：（一）危害公共安全；（二）损害正常的社会秩序和居民生活秩序；（三）其他严重危害公共利益的后果。

点评：这是国家以公共利益名义介入罢工处理，算是借鉴了一些境外经验，但整条只说“停产、停业”，就是不提罢工，看来还是不敢面对罢工。既然如此，又怎么立法、又怎么规范呢？《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》还提及“闭厂”，新《条例》连这个概念都没涉及。

第三十八条 因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会或者企业可以依法申请仲裁、提起诉讼。

点评：这条规定20年前就有了，笔者浅陋，做了8年仲裁员、12年专业律师，没有亲历一起因履行集体合同而引发的仲裁或诉讼。

第四十条 企业有关人员有本条例第二十二条第二项、第三项、第四项，或者第二十三条第一项规定的行为，违反治安管理规定的，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定处理；构成犯罪的，依法追究当事人的刑事责任。

职工有本条例第二十二条第二项、第三项、第四项，或者第二十四条第三项规定的行为，违反治安管理规定的，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定处理；构成犯罪的，依法追究当事人的刑事责任。

点评：都是针对违反治安管理规定和刑事责任的处理原则，对于不进行集体协商、不签集体合同并没有设立直接的法律责任。

第四十五条  企业分支机构经企业授权同意，与分支机构的职工方就有关事项进行集体协商和签订、履行集体合同，依照本条例执行。

点评：这条规定有点新意，明确了分支机构经授权可以进行集体协商和签订、履行集体合同，不然全国性的机构确实存在一定的操作困难。