浅析公益慈善组织监事制度
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浅析公益慈善组织监事制度

                       刘国梁律师

公益慈善组织的监事制度是一个很有探讨价值的话题。有的认为都是来做好事的，不用成立监事会；有的成立了监事会，却把监事会做为摆设；还有的理事会与监事会各自为阵；当然，理事会与监事会磨合融洽，和谐发展的案例也有很多。目前，很多公益慈善组织大部分刚刚开始设立监事制度，但由于有关监事制度的法律规定本身不完善，因此不同的公益慈善组织在监事的产生方式、任职条件、监事职权、监督方式等呈现出各自的理解及认知。这一方面充分体现社会组织的无限活力，另一方面也需要我们进一步加强公益慈善组织监事知识的普及与引导。本文愿从普及慈善组织监事基础知识角度展开阐述，权做抛砖引玉吧！

 

一、公益慈善组织是否需要设监事会或监事？

我们知道，政府和企业均设有专门设置监督、监察或纪检机构。其中我们对监事制度的认识，很多人的概念就是来源于《公司法》。《公司法》明确规定，有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，股东人数较少和规模较小的，可以设1至2名监事。那么，除政府和企业以外的其他社会组织如公益慈善组织是否需要设监事会或监事呢？

权力不受制约必将腐败，这个道理放之四海而皆淮，同样适用于公益慈善组织。我们不能因为某类社会组织具有崇高使命而忽略或放弃其内部监督，甚至正是基于其公益慈善的基因需要给与看似更苛刻的监督。因为一个机构的问题损害一个行业发展的案例已经层出不穷。相比较而言，公益慈善机构似乎更脆弱，更加要小心翼翼地呵护。全国人大常委、中华慈善总会副会长郑功成就曾提出慈善立法应当遵循自愿、公开、公益、严格自律与有效监督四个原则，其中严格自律与有效监督显得尤其重要。这一点，从另一个角度告诉我们公益慈善组织设监事会或监事非常有必要。

 

二、公益慈善组织设监事会或监事有何依据？

公益慈善组织相对而言，并非是一个清晰的法律概念，通常依法在民政部门分别登记成基金会、民办非企业单位、社会团体等三种形态。《基金会管理条例》第22条明确规定，基金会设监事。其中政府部门提供的《基金会章程示范文本》及《民办非企业单位（法人）章程示范文本》规定，监事任期与理事任期相同。3名以上监事可设监事会。需要指出的是，目前《社会团体登记条例》对监事制度并没有任何规定，但可以参照《基金会章程示范文本》及《民办非企业单位（法人）章程示范文本》的相关规定建立监事会。值得一提的是，无论是《广州市社会组织管理办法征求意见稿》抑或是《深圳经济特区慈善事业促进条例》，都已经明确要求公益慈善组织必须设立监事会或监事。根据我们了解的情况，有些地方部门立法明确规定，民办非企业单位（法人）如没有设立监事会或监事将面临行政处罚。

 

三、公益慈善组织监事会及监事是如何产生的？

监事会的产生和组成应当根据本社会组织的章程的规定。《基金会章程示范文本》规定，基金会可自由决定监事的数量。监事任期与理事任期相同，任期届满连选可以连任。监事可以由主要捐赠人、业务主管单位分别选派或变更；也可以由登记管理机关根据工作需要选派或变更。《民办非企业单位（法人）章程示范文本》规定，监事会成员不得少于3人，并推选1名召集人。人数较少的民办非企业单位可不设监事会，但必须设1-2名监事。监事在举办者、本单位从业人员或有关单位推荐的人员中产生或更换。监事会从业人员的代表由单位从业人员民主选举产生。目前，随着政府改善对社会组织的管理，一些社会团体的监事会如深圳狮子会开始根据章程规定从会员代表大会中直接选举产生。根据目前社会组织的相关规定，监事的产生通常需要三分之二会员代表出席且经二分之一以上会员代表同意方为有效。

 

四、担任慈善公益组织监事有什么限制？

我们先看下《公司法》的有关规定。《公司法》明确规定有下列情形的，不得担任公司监事：一、无民事行为能力或者限制民事行为能力；二、因犯有贪污贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；三、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；四、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；五、个人所负数额较大的债务到期未清偿。另外，该法还规定，董事、经理、财务负责人、国家公务员不得兼任公司监事。

相比较而言，《基金会管理条例》对担任监事的限制规定的较为简单。《基金会管理条例》第22条规定，理事、理事的近亲属和基金会财会人人员不得兼任监事。实践中，社会组织还会在章程或选举制度中明确监事的任职条件，实际上也对担任慈善公益组织监事起到限制作用。比如，应当提供无刑事犯罪纪录证明及禁止理事会执行团队人员担任监事。

 

五、公益慈善组织监事会及监事通常有什么职权？

《基金会管理条例》第22条明确规定， 监事依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料，监督理事会遵守法律和章程的情况。监事列席理事会会议，有权向理事会提出质询和建议，并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况。《广州市社会组织管理办法征求意见稿》对监事的职权规定的比较详尽，第二十四条规定，监事会或监事主要履行下列职责：（一）向决策机构报告年度工作并及时报告重大事项；（二）监督组织内部的选举、罢免工作；（三）监督执行机构履行决策机构的决议；（四）检查组织财务和会计资料。必要时，向登记管理机关以及税务、会计主管部门反映情况，协助上述部门监督检查；（五）监督组织遵守法律法规和章程的情况。当组织负责人、成员以及工作人员的行为损害组织利益或违反法律法规、章程时，要求其予以纠正，必要时向决策机构和政府相关部门报告，并协助相关部门依法查处；（六）有权向决策机构和执行机构提出质询和建议；（七）负责社会组织防治腐败工作。

另外，根据深圳市社会团体换届选举指引（试行）规定，上一届监事或监事会负责换届选举工作的监督，二分之一以上监事书面联名提议，并提交提议监事签名的提议函时，可以召开临时会员大会或会员代表大会。当然，监事的职权并非仅限于此，有必要的话社会组织可以本机构的具体情况通过章程赋予监事会或监事更多的职权。

 

六、公益慈善组织监事列席理事会可以发表意见吗？

    如前所述，《基金会管理条例》明确规定监事列席理事会会议，有权向理事会提出质询和建议。但由于法律规定的不完善，有些其他社会组织在监事列席会议时只允许监事旁听或会后提出意见，不允许监事会上发表意见。其实，如果理事会完成表决后再提出意见，无益提高社会组织的效率反而增加监督成本及难度，实际中去纠正表决后的决议效果很不理想。监事列席理事会的只是参与监督一种方式，核心就是通过列席发现问题并提出意见。因此，监事列席理事会除了不行使表决权外，对会议的实体问题及程序问题都可慎重发表意见。

 

七、公益慈善组织监事会与理事会发生分歧如何处理？

监事会是应监督理事会而产生，监事会的职责就是监督理事会，理事会与监事会本向具有天然的冲突。理事会与监事会发生分歧非常正常，不发生分歧反而让人感到意外。无论是理事会也好，监事会也好，双方虽然分工不同，但宗旨都是如何确保组织发展得更好。因此，当分歧发生时，理事会与监事会都应当不忘初心，首先求大同存小异。对各自的异议，应当坦承交流相互沟通达到相互支持与理解。必要时，可以作为重大事项向业务主管部门或登记部门备案，请求政府机构参与协调解决。当然，理事会与监事会的一切权力来源于产生他们的会员代表大会（如有），在分歧无法得到妥善解决时，也可以提交会员代表大会决定。

 

八、谁来监督公益慈善组织监事会？

监事会监督理事会，那么谁来监督监事会呢？相信这个问题公益慈善组织理事会很多人都会嘀咕。的确，为了确保理事会依法依章程行使权力，在组织结构上我们设置监事会予以监督。但是，谁又来监督监事会呢？其实，这个问题并不拗口。监事会由会员代表大会产生，监事会对会员代表大会报告及负责，因此会员代表大会可以监督监事会。其次，业务主管部门及登记主管部门有权监督监事会。最后，公益慈善组织会员代表或成员均有权监督监事会的工作。当然，我们还可以通过立法或者社会组织章程进一步细化监事会或监事权利和义务以达到预防监督的目的。

 

以上，仅系个人基于对法律的理解与参与公益慈善组织的经验提出的一些观点，希望法律界和社会组织成员能够一起共同进一步探讨有各自组织特色的第三部门监事制度。