“冰桶挑战”，法律触手可及
• 首页 > 文章案例 > 劳动法专栏文章

“冰桶挑战”，法律触手可及

                                刘国梁律师

    “冰桶挑战”是最先由新西兰的一个癌症协会所发起，后在社交网站上兴起的活动，集公益慈善、互联网、公众人物、受助方体验、商业可复制模式、娱乐性等概念于一身，自境外传来中国后风靡一时。当一桶冰浇在头上，整个人似乎顿时感到清醒，清醒之余我们不妨探究下“冰桶挑战”背后的法律问题。借用演员孙红雷最新主演的影片《触不可及》的话，我想要说“冰桶挑战”，法律触手可及。

    一、“冰桶挑战”与知识产权

    如前所述，“冰桶挑战”是一个很好的创意，更是一个很好的服务项目。一时间，全球竞相效仿，风光无限。可是，创意或者设立的服务本身是否受法律保护呢？在中国，有关知识产权保护常见的法律有《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》、《刑法》等 。我们知道 ，如果仅是一个创意或者我们常说的“点子”，实际上很容易受到复制，法律是很难予以保护的。显而易见，“冰桶挑战”也不是法律概念的发明创造、实用新型、外观设计，因此不适用《专利法》。但是，“冰桶挑战”本身是一个耳熟能详含金量极高的名称，完全可以注册成商标，甚至据此注册成一个公司用名称权来保护。“爱心衣橱”就是一个很好采用商标注册保护的例子。当然，如果“冰桶挑战”项目形成一个书面的文稿，又可能得到《著作权法》的保护。如禾邻社起诉万科公益基金会侵犯 “全民植物地图”著作权案就是一个例子。因此，从“冰桶挑战”中我们也可以延伸到公益慈善组织如何学会用知识产权法保护自己及避免侵权的法律风险。

     二、“冰桶挑战”与公募资格

     根据现行法律，在如何获取社会公众的捐赠上，基金会或者社会团体是分为公募和非公募两个阵营。简单地说，很多公益慈善组织是不能对外发起募捐的。根据现行各地慈善立法的现状，对于大部分草根组织发起公开募捐是需要募捐许可或者募捐资格认定的。《深圳经济特区慈善事业促进条例》送审稿中，就明确规定无当然募捐资格的慈善组织需要开展慈善募捐活动的，应当向民政部门申请慈善募捐资格认定，并且开展募捐活动时需要备案。那么，向朋友圈发起的“冰桶挑战”是否属于向公众募捐呢？所谓公募，通常的理解是公共场所向不特定人群公开募集。虽然“冰桶挑战”的开头或许只限于特定人群中几个朋友，但项目的方案实际上是基于特定的人群然后在不特定的受众中扩散，这显然属于法律上的公开募捐。正如“瓷娃娃”发起“冰桶挑战”接受社会公众捐款，是透过具有公募资质的中国福利基金会进行。当然，公募与非公募的划分是否合理，目前已经有饱受争议，也需要我们继续深入分析进而推动立法的变化。

    三、“冰桶挑战”与捐款自愿

    根据《公益事业捐赠法》规定，捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派，捐赠应当遵守法律、法规，不得违背社会公德，不得损害公共利益和其他公民的合法权益。因此，这里又衍生出一个新的法律问题，“冰桶挑战”是否属于“逼捐”？我们通常提到”暴力慈善”，这往往是从受赠方角度提出需要捐赠方避免的情形。但是，对于捐赠方角度逼捐也是一种”暴力慈善”。目前，社会公众普遍的反映是“冰桶挑战”非常有趣，属于朋友间的快乐慈善，被点名参与“冰桶挑战”不属于逼捐。但是，凡是均有一个边界。如果点名人与被点名人互不相识，没有达成任何默契，点名人非私信被点名人且刻意向社会公布，甚至在被点名人不参与回应仍执意散布信息据此给被点名人施加压力的，那么这显然有逼捐嫌疑。因为，这不是“冰桶挑战”，而是“挑战名人”了！有关慈善自愿原则，任何公益慈善组织在发起活动时都必须充分注意这一点，不能采用道德绑架。

    四、“冰桶挑战”与定向捐赠

    根据《公益事业捐赠法》第十八条规定，受赠人与捐赠人订立了捐赠协议的，应当按照协议约定的用途使用捐赠财产，不得擅自改变捐赠财产的用途。目前，“瓷娃娃”饱受”渐冻人”质疑，其中重要一点是捐赠财产能否保证用在”渐冻人”这一特定用途。或许，很多捐款人都没有专门与受赠方签字捐赠协议并明确约定用途，但这并不代表捐赠合同没有成立。根据《合同法》相关规定，当事人订立合同的，有书面形式、口头形式和其他形式。不仅如此，发起人发起募捐活动的相关书面资料如倡仪书都可以作为合同的共同组成部份而应当遵守。值得指出的是，也有很多慈善公益组织借风顺水，藉“冰桶挑战”为本机构的公益项目发起募捐。这里尤其需要注意的是，“冰桶挑战”已经成为一个具有相当知名度的活动项目，与社会公众看到“冰桶挑战”很自然资助“渐冻人”相挂钩。因此，假如慈善公益组织借“冰桶挑战”为本机构发起募捐，应当向社会公众对使用用途作出明确充分的提示和指引，不能误导社会公众对“冰桶挑战”的“消费”。

    五、“冰桶挑战” 与人身伤害

    “冰桶挑战”非常有趣，但是存在人身伤害风险。如果被挑战人身体欠佳，一桶冰上头有可能发生伤害。对此，国外已经有报道若干“冰桶挑战”人身伤害的案例。这里，其实又引出一个话题，公益慈善活动中谁来承担意外伤害的法律责任?《广东省志愿者服务条例》第三十六条规定，志愿者在参加以志愿者组织安排的志愿服务过程中，因志愿者组织或者志愿服务对象过错受到人身财产损失或者其他伤害的，志愿者组织或者志愿服务对象应当依法承担民事责任。但是“冰桶挑战”中，很多都是个人自发自愿参与，不存在起愿者组织和志愿服务对象，也似乎很难依据民事法律找到过错方。但是，这并不代表项目发起方没有责任。我们认为，在类似“冰桶挑战”有一定人身伤害风险的活动中，发起方一定要在活动中给予足够的风险警示，并明确参与人风险自担的责任。

    六、“冰桶挑战”与行政处罚

    客观地说，法律总是落后于社会现实生活。尤其是面对这些年迅速发展的社会组织，几十年前的法律规定似乎力不从心，甚至明显脱节了。这样就会遇到一些问题需要改革。“冰桶挑战”后期引发的争议就是个典型的案例。投诉方认为“瓷娃娃”没有在募捐前提出详细的资金使用计划违反法律规定，应当给予行政处罚。但事实上在稍纵即逝的互联网时代与信息热点切换频繁的社会，短时间提出详细资金使用计划不现实，但没有在社会关注“冰桶挑战”的时候发起募捐将错失良机。这显然是个两难问题。那么，是不是所有违法活动必须受到处罚呢？我们知道，行政处罚法有几个原则，一个是合法性原则，另一个是合理性原则，也就是行政处罚必须有法律规定也应当具有合理性。根据目前披露的信息，“瓷姓姓”和中国社会福利基金会已经充分认识到这个问题，在事后也迅速予以补充和完善资金使用计划予以纠正。因此，根据《行政处罚法》相关规定，对违法行为情节轻微，没有造成危害后果的依法可以不予处罚。基于此，我们认为，慈善公益组织在参与各项活动中，不论动机再好仍然要遵守法律规定。如果发现有与法律规定不一致的行为，应当及时听取法律人士意见并及时纠正。

    当然，“冰桶挑战”涉及的法律问题还有很多，我们只是撷取其中一部分权作抛砖引玉。通过热点话题，告诉我们法律无处不在，触手可及!我们希望藉此唤起更多人参与公益慈善机构乃至社会组织法律的探讨，为呵护慈善组织的健康成长乃至推动社会组织法律的完善一起努力！