员工被拘留能解雇或不发工资吗?

广东瀚诚律师事务所 陈建雄

本文己发表于HR730、CCH

 

员工在劳动合同履行过程中被有关机关依法拘留,用人单位对该员工的劳动合同关系该怎么处理?是不是可以据此解除双方的劳动合同?

《劳动法》第25条和《劳动合同法》第39条都规定,劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同。用人单位如果想引用这一规定解除劳动合同,首先就得弄清楚什么情形才算是“被依法追究刑事责任”。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号,以下简称《意见》)第29条对此进行过解释:“被依法追究刑事责任”是指被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第32条(《刑法》经过多次修订,现对应最新条文为第37条)免予刑事处分的。但是,如果人民检察院对劳动者作出不起诉决定的,又是否属于被依法追究刑事责任的情形?《意见》对此并没有解释,因为不起诉是后来才有的规定。为了解决这个问题,原劳动和社会保障部办公厅向全国人大征求意见,全国人大常委会法工委答复称:人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第142条第2款(《刑事诉讼法》于2012年进行过修订,现对应最新条文为第173条第2款)规定作出不起诉决定的,不属于《劳动法》第25条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。原劳动和社会保障部办公厅据此作出了《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》(劳社厅函〔2003〕367号),明确对人民检察院根据相关规定作出不起诉决定的职工,用人单位不能依据《劳动法》第25条第(四)项规定解除其劳动合同。至此,算是解决了“不起诉”的问题。

通过上述一系列的规定,我们可以得出结论:如果员工没有被依法追究刑事责任,尽管处于被拘留的状态,用人单位是不可以以“被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同的。这就使得用人单位处境相当尴尬,难道没有别的办法了么?

其实,解除劳动合同的理由不仅包括员工“被依法追究刑事责任”,也还包括员工“严重违反用人单位的规章制度”,而且员工涉嫌违法犯罪的行为,往往也可能同时构成严重违反用人单位的规章制度。一旦能够确定员工的行为属于严重违反用人单位的规章制度,用人单位就可以时依法解除与该员工之间的劳动合同,而不必一定要等到员工确认被追究刑事责任之后,毕竟从员工被拘留开始到最后确认被追究刑事责任也需要不少的时间,而且该期间涉及工资和社保等棘手的问题。

那么员工被拘留后,用人单位是不是可以不发放员工被拘留期间的工资?答案是肯定的。《意见》第28条规定,劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。虽然《劳动合同法》中没有关于“中止合同”的明确规定,但是上述规定中的“暂时停止劳动合同的履行”实质上就属于中止合同的情形,根据该规定的表述来看,其并非属于强制性规定,因此用人单位也可以选择不中止。用人单位选择不中止也有自己的考虑:一方面是员工被限制人身自由导致相关文书不易送达,另一方面也有可能会引出其它问题,例如原劳动合同期限届满后是否需要延期、中止履行的期间是否需要算作员工在本单位工龄等等。如果用人单位选择在员工被限制人身自由期间不中止合同,则意味着双方劳动关系得以延续,将来不会有劳动合同延期、工龄如何计算等相对复杂的问题。不过这种情况下用人单位就应该继续为员工缴纳各项社会保险了,毕竟双方劳动关系处于存续状态。当然了,要是用人单位以员工严重违反规章制度为由解除了劳动合同,也就不会再有什么工资社保问题了。

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