高管的N与2N
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高管的N与2N

本文己发表于HR730、CCH

通常我们把经济补偿称为年资补偿，简称为N，与违法解雇对应的经济赔偿则简称为2N。收入低于社平工资3倍的普通员工的N与2N相对简单一些，金额也小些，而收入超过社平工资3倍以上的高管的N与2N不仅涉及基数上限问题，还涉及年限上限问题，更涉及是否合法解除终止以及用人单位内部微妙的管理平衡问题，所以有必要认真研究学习。

《劳动合同法》第47条第2款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，这一规定俗称高管的“双封顶”，一是基数封顶于3倍社平工资，二是年限封顶于12年，也就是说补偿最多12个月工资。

可是，《劳动合同法》第97条第3款却又规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，这又衍生出了是否分段计算的问题。从法条文义来看，这一特别规定仅针对《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，这意味着2008年1月1日之后新签的劳动合同并不适用此特别条款，收入超过社平工资3倍的高管的补偿办法应该完全套用前述“双封顶”原则。但司法实践中却产生了很多理解和操作问题，使得高管的经济补偿和经济赔偿问题更加复杂。

2012年之前，深圳司法部门经过一段时间的磨合，对收入超过3倍社平工资的高管一律执行“双封顶”，无论劳动合同签订日期是否在2008年1月1日前后，虽然没有明文纪要，但也基本算是共识。可是2012年广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会开了个会，下发了《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号，以下简称《纪要》）之后形势大变，该《纪要》第31条规定：“用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算”。虽然该规定确认了基数封顶的原则，不再分段计算，但《纪要》第32条却仍然采用了分段原则，其规定：“劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：（1）按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。（2）按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制”。尽管上述规定绕开“劳动合同”，使用了“劳动关系”的概念，但实际上是背离了《劳动合同法》的“双封顶”原则：只要不是“不能胜任工作”以及“协商一致”解除的，2008年之前的年限不受12个月限制。

上述规定虽然只是广东地区的纪要，但在司法实践中却奉为圭臬，深圳也不例外，所以高管的N不再是简单的12*3倍社平工资，而是2008年之前的年限加上2008年之后的年限，还因为分段计算会比实际的N还多出半个月工资或一个月工资。至于协商一致而封顶12个月完全不现实，本来就是有求于对方，谈何封顶？人家不主张2N算是有良心有职业操守了。《纪要》第33条规定：“《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限”，说得很清楚，2N的年限不限于12年，而是“自实际用工之日起计算”。

此外，经常有人说，这个人实在不想要了，给2N走人了事总行吧！？此言差矣，无论是否高管，都不能简单理解为给2N就有权解雇。万一用人单位无法与对方协商解除，硬着头皮解雇后果更严重，对方完全可以要求恢复劳动合同履行并补发全额工资，如此一来，根本谈不上高管基数封顶问题，一旦败诉，不仅要补发仲裁诉讼期间所有工资待遇，还得在2N的问题上再妥协。