广东瀚诚律师事务所 彭小坤

本文己发表于HR730、CCH

《劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”，这意味着《劳动合同法》原则上统一适用于企业单位和事业单位，也为事业单位的改革留下了伏笔。

事业单位的改革困难重重，近期发布的《事业单位人事管理条例》（以下简称《条例》）终于迈开了艰难的一步，再次以国家层面正式立法的形式确认了聘用制度，细化了聘用制度的管理办法，明确了事业单位与工作人员签订《聘用合同》，变相废除了原来一直存在的事业单位的“编制”，再次体现了从身份到契约的社会进步。

从某个角度看，《条例》将《劳动合同法》最终落实到了事业单位，但《条例》的相关规定却又有别于《劳动合同法》，另有一些《劳动合同法》尚未涉及的内容，反过来会对企业单位人力资源管理产生巨大影响，以下几个方面的规定不能不引起企业单位及其管理人员的重视。

第一，《条例》第15条规定：“事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同”。虽然《条例》仅适用于事业单位及其工作人员，但由于国家对于企业单位旷工多少天算严重违反劳动纪律或规章制度一直没有明确的规定，所以这一规定会影响仲裁员和法官的判断。也就是说，对于旷工的员工，如果没有连续达到15天或一年内累计超过30天最好不要解除劳动合同，否则很可能不被认可，即使规章制度完整履行了所有民主程序，并清楚规定了“连续旷工3天或一年内累计旷工超过6天属于严重违反劳动纪律，公司可以随时解除劳动合同”，风险也很高。这就回到了1982年的《企业职工奖惩条例》的时代，当年适用于全民所有制企业和集体所有制企业的《企业职工奖惩条例》就曾明确规定“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名”，这和《条例》有区别么？

第二，《条例》第16条规定：“ 事业单位工作人员年度考核不合格且不同意调整工作岗位，或者连续两年年度考核不合格的，事业单位提前30日书面通知，可以解除聘用合同” 。而《劳动合同法》第40条规定的是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”才可以解除劳动合同。一直以来，对《劳动合同法》这条规定中的调整工作岗位是用人单位的权利还是义务争议不休，而且缺乏具体的操作规范，产生了不少纠纷。《条例》一方面间接确认了“调整工作岗位”是事业单位的权利，另一方面在劳动者不同意调整工作岗位的情况下还赋予了事业单位直接解除聘用合同的权利。甚至不调整岗位也行，只要连续两年考核不合格就可以通知解除聘用合同。既然州官可以如此操作，总不能不对百姓宽松一点吧？估计将来司法实务中至少对企业单位调整工作岗位的权利会予以确认，至于调整的工作岗位是否符合原劳动合同约定的工作内容范围，是否影响待遇，那是另外的一个问题了，也应该不会影响前述判断。

第三，《条例》第29条规定：“处分分为警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除”、“受处分的期间为：警告，6个月；记过，12个月；降低岗位等级或者撤职，24个月”。前一款的规定再次确认了“记过”的法律地位，同时也明确了“降低岗位”、“撤职”可以作为一种惩戒手段，企业单位相关规章制度参考《条例》设计此类处分类型不再会有争议。此前此类制度往往同时涉及薪酬问题而让用人单位感到困惑：调岗不调薪的话没有管理效果；调岗同时调薪而员工不肯签名又担心法律风险。后一款的规定则强调了处分必须有期间限制：任何类型的处分设计都不能超过法定上限的有效期，“在受处分期间没有再发生违纪行为的，处分期满后，由处分决定单位解除处分并以书面形式通知本人”。一些企业单位的规章制度往往规定一年内如有再犯则从重处罚，现在统统都得对应调整。为了争取“记过”的12个月，企业单位常用的“严重警告”或许得调整表述为“记过”。此外，即使是“降低岗位”或“撤职”处分，2年内没有违纪的，也得解除处分。还好2012年的《事业单位工作人员处分暂行规定》规定清楚了解除“降低岗位”或“撤职”处分“不视为恢复受处分前的岗位等级和工资待遇”，不然还得恢复原待遇。这些新的规定，尽管是针对事业单位的，但毕竟《条例》是国家行政法规，这些处分类型的划分和解除处分制度在司法实践中一定会对仲裁员法官产生影响，反过来也会倒逼企业单位调整相应的人力资源管理制度。

第四，《条例》第38条规定：“事业单位工作人员对涉及本人的考核结果、处分决定等不服的，可以按照国家有关规定申请复核、提出申诉”。这条规定结合前一条“事业单位工作人员与所在单位发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关规定处理”的规定，可以理解为既可以申请仲裁，也可以申请复核、提出申诉。现行司法实务中对企业单位内部的考核纠纷是不予受理的，除非影响到奖金或导致合同变更、解除，当事人以克扣工资或合同履行纠纷申请仲裁。对于事业单位，虽然另有特别的复核和申诉程序，但也不是所有的处分都可以作为人事争议申请仲裁，估计同样只有涉及聘用合同履行、变更和解除的才会受理。要是事业单位的考核能够直接成为人事争议而受理，企业单位的考核也将面临前所未有的挑战。