员工不辞而别可以扣一个月工资么？
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员工不辞而别可以扣一个月工资么？

广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
本文己发表于HR730、CCH
一些员工不辞而别，给用人单位带来管理上的压力，虽然有些用人单位以不出具《离职证明》的办法来约束员工，但毕竟明显与《劳动合同法》及相关规定不符，更主要的是，对于层级相对较低的员工而言，效果并不理想。一些用人单位反映，对不辞而别的员工最有作用的是扣一个月工资，可是，这合法么？
《劳动法》第102条规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”，这一规定意味着员工没有提前30天通知用人单位解除劳动合同时用人单位可以要求劳动者承担赔偿责任，但实践中用人单位要证明员工造成的经济损失是非常困难的，甚至可以说是无法证明的，再怎么约定或明确损失的范围也没什么用，因为因果关系才是最重要的，所以这个条款难以直接适用。因此一些用人单位后来规定员工提前离职的要赔偿用人单位相关违约金，这样方便操作而且对员工有直接的压力和影响。可是，后来《劳动合同法》第25条规定“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，也就是说：除了员工违反服务期的规定以及竞业限制的规定外，员工没有提前30天通知用人单位解除劳动合同的情形不得适用违约金条款！这样一来，用人单位没办法直接扣钱，员工照样我行我素。为了避免此类现象，现在一些企业仍然坚持约定违约金，强行扣款。这样操作虽然有一定的管理价值，但法律风险确实较大。如果一定要按这个思路处理，我们建议转换思维：在劳动合同里明确约定“劳动者（乙方）提前30日书面通知用人单位（甲方）或支付一个月工资（或基本工资）替代通知可以解除劳动合同”，再约定“乙方确认不辞而别或未提前30日书面通知离职则构成选择支付一个月工资代通知金替代通知”、“乙方同意甲方在乙方离职结算款项中扣取上述代通知金及其他应承担款项”。这样转换的目的是为了尽可能避免被认定为违约金，这一操作模式有机会被理解为用人单位经与劳动者协商一致，用人单位放弃了权利，双方自愿约定劳动者支付一个月工资替代通知，劳动者具有选择的权利，或许这样能在法律上过关，而劳动者基于利益上的考量会尽可能提前通知，使得用人单位有相对充裕的时间来重新招聘，即使劳动者不辞而别用人单位也有机会扣取一定的款项，实现管理上的价值。不过这样的表述就意味着公司放弃了追究赔偿责任，毕竟员工的行为成为了约定的合法解除，法律禁止用人单位增设解除权，但并不限制员工通过约定取得解除权。
据我们所知，一些用人单位正在使用上述操作，不过在我们所知范围内还没有因此条款而产生仲裁诉讼，没有经过司法实践的检验，或许是各方都觉得可以接受而避免了纠纷吧。不过在此过程中还有提前天数不一的问题，有些用人单位规定得比较详细，比如规定“按未提前天数中的工作日比例来折算代通知金”等等，但相关文字表述比较复杂，员工有时也看不太明白，所以多数用人单位选择上述简单表述，也就是少提前一天通知也需要支付一个月工资，但HR在操作中可以考虑再从宽按比例酌情处理。
其实严格意义上讲，员工不辞而别不代表解除劳动合同，只是旷工而已，公司应当主动以旷工为由解除，但这样不仅公司有违法解雇的风险，而且员工没有任何损失，所以为了管理需要，一些用人单位更愿意选择前面的方案，而不愿意冒违法解雇的风险。
上述表述最好通过《劳动合同》来约定，仅仅放到《员工手册》里并不理想，因为《员工手册》需要履行民主程序，员工仍有抗辩空间。当然了，能够双管齐下更好，或许更有助于加强对仲裁员或法官的说服力。
此外，用人单位约定可以在离职结算款中扣取代通知金也十分必要，不然直接扣款有被认定为克扣工资的风险。原劳动部《工资支付暂行规定》第15条规定：用人单位不得克扣劳动者工资。《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕226号文）进一步解释称：《规定》第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（１）国家的法律、法规中有明确规定的；（２）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（３）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；等等。《广东省工资支付条例》第14条则规定用人单位可以从劳动者工资中扣取双方约定的其他款项；《深圳市员工工资支付条例》第34条也规定用人单位可以从员工工资中扣减经员工本人同意的其他费用。这些规定都可以印证约定的必要性，而且，结算费用不仅仅包括工资，也包括可能存在的年休假补偿甚至经济补偿等其他待遇，所以不能仅约定可以在工资里扣。