深圳养老保险补缴争议暂告平息
广东瀚诚律师事务所彭小坤
受到广泛关注的《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》（以下简称《实施细则》）2013年11月7日审议通过，将于2014年1月1日起施行。
《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》受到广泛关注的原因在于2013年1月1日生效的《深圳经济特区社会养老保险条例》（以下简称《条例》），该《条例》虽然规定“职工认为用人单位未按照规定为其缴纳养老保险费的，应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构投诉、举报。投诉、举报超过两年的，市社保机构不予受理”，但同时规定“本条例施行前，用人单位及其职工未按照规定缴纳养老保险费，超过法定强制追缴时效的，可以申请补缴养老保险费，并自应缴之日起按日加收万分之五的滞纳金。滞纳金分别纳入基本养老保险统筹基金和地方补充养老保险基金。”可谓一石激起千层浪，一时间议论纷纷。
根据《条例》的要求，“市政府应当自本条例施行之日起六个月内制定实施细则”，所以深圳市政府在《条例》施行前就草拟了《深圳经济特区社会养老保险条例》实施细则（送审稿）》（以下简称《送审稿》），并将该规章送审稿公开征求社会各界意见。
《送审稿》不仅明确了具体的补缴范围：1999年1月1日 《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》实施后未按时足额缴纳养老保险费的职工，超过法定强制追缴时效的，可由其用人单位或者本人向市社保机构申请补缴。而且明确了补缴的标准：补缴标准按以下办法确定：基本养老保险费补缴金额＝补缴本金＋滞纳金；补缴本金＝缴费基数×18%；其中，缴费基数为本人工资总额或者本人工资总额与已缴费基数的差额，本人工资总额超过补缴相应月份上年度市平工资300%的，按300%计算；低于补缴相应月份上年度市平工资60%的，按60%计算。《送审稿》还对补缴对象进行了限制：个人缴费人员不能补缴未在用人单位就业期间的养老保险费。属于《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》第五条第一款第二项规定，在本市建立临时养老保险缴费账户的参保人不予办理补缴。参保人已经领取养老保险待遇的不予办理补缴。已办理养老保险退保、关系转移或者终结手续的人员，其退保、关系转移或者终结前的时段不予办理补缴。
《送审稿》关于补缴的上述规定在更大范围引起了争议，不仅各类企业都会涉及，而且几乎所有员工也都可能涉及，因为作为缴纳基数的工资的范围一直以来都存在理解分歧，而且加班工资如果未能足额发放也会产生补缴问题。加班工资允许约定“包薪制”和约定“正常工作时间工资”作为计算基数的做法在2008年广东省高院和仲裁委出台纪要后才得以确认，但也只是司法实务中的操作，严格意义上讲并没有法律依据（《深圳市员工工资支付条例》与《广东省工资支付条例》虽然有“正常工作时间工资”的定义，但并没有明确规定可以约定“正常工作时间工资”的范围）。至于《送审稿》中补缴期限和补缴对象的规定，更是饱受批评，一方面是受限员工极其不满，另一方面是用人单位抱怨连天。
由于意见分歧过大，以至于《实施细则》无法在《条例》规定的6个月内出台。经过激烈角逐，《实施细则》终于在近期公布，上述补缴的问题最终胎死腹中，只留下了简单的一句：“关于养老保险补缴的具体办法由市人力资源保障部门另行制定”。这其实是暗示《送审稿》的规定未能通过，同时又为了呼应《条例》给个交待，给大家留下了空间。笔者曾就此询问过此事深度参与者，有人主张《送审稿》的规定应该是将来的底线，但也有人认为已无可能且无必要，因为深圳养老保险账户不空，无需开闸放水，倘若如此，其实无异饮鸩止渴，徒增事端。
从法律角度上看，《条例》、《实施细则》虽然只是地方法规和政府规章，却也是法律法规范畴，而市人力资源保障部门另行制定的任何文件，尽管可以理解为政策，但毕竟不再具有强制执行力，何况哪年出台也说不清楚了。现在相关部门工作人员操作中对外都统一声称没有补缴相关的具体规定，无法执行，只能补缴两年，回到了国务院《劳动保障监察条例》的规定上来：违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。
尽管行政部门可以通过加强执法力度来督促用人单位依法缴纳养老保险，以避免将来再现此类困境，但确实会有一些用人单位出于现实利益的考量和侥幸心理不缴或少缴养老保险，甚至认为只要熬过2年就没事。实际上也并非如此，针对用人单位未办理社会保险手续的，最高人民法院2010年在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中明确规定：社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。广东省《2012纪要》也作了相应规定：用人单位未为劳动者参加基本养老保险、社会保险经办机构明确答复不能补办且劳动者达到法定退休年龄的，劳动者可以请求用人单位赔偿损失。而江苏省高院人民法院2011年相关纪要也规定：劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿
养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定
养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。
所以，躲是躲不过去的，还是老老实实依法缴纳养老保险为宜，不然将来还会有很大风险。
深圳养老保险补缴争议暂告平息 
