广东瀚诚律师事务所 冯镇波
本文己发表于HR730
工伤待遇争议貌似简单：只要员工被认定为工伤，且进行劳动能力伤残等级鉴定后，其相应的工伤待遇也就能按《工伤保险条例》（以下称“《条例》”）的相关规定确定下来。普通的工伤待遇争议案件确实如此，但遇到一些较复杂的情形时，就不是单凭《条例》规定可以解决的，因为基于立法的滞后性特点，《条例》对实务中个别特殊情形不可能都有相应的明确规定。
其中，什么情形下需要支付工伤员工的一次性伤残就业补助金以及一次性工伤医疗补助金的问题，就存在争议。《条例》第36条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：.......经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，第37条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：......（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。上述规定从文字表述上就很有问题，难道工伤员工只有在其自行提出解除或终止劳动合同的情形下才有就业补助金和医疗补助金，若工伤员工是被用人单位解除或终止劳动合同的，就都不能获得上述两金？如此咬文嚼字的理解，显然不公平，也不符合立法本意。既然名称叫“医疗”补助金、“就业”补助金，那么是主动失业，还是被动失业，应均不影响上述两金的取得。因此不少地方在实际操作中遇到用人单位提出解除或终止劳动合同的情形，也会要求用人单位支付工伤员工就业补助金以及医疗补助金，如《深圳市中级人民法院关于审理工伤保险待遇纠纷案件相关法律适用问题的指导意见(试行)》第14条就规定“用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者要求赔偿金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的，应予支持”。
问题至此还没完全解决，因为还有比此更复杂的情形：工伤员工达到法定退休年龄终止劳动合同时，其是否可以要求用人单位支付一次性伤残就业补助金？有观点认为，达到法定退休年龄劳动合同终止，是《劳动合同法实施条例》第21条的明确规定，即意味着达到法定退休年龄后的员工即使继续从事工作，亦不再是《劳动合同法》的调整范围，如《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条就规定了“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”，因此达到法定退休年龄后的工作已非严格意义上的“就业”，既然不是就业，哪何来一次性伤残就业补助金呢？
笔者认为上述观点虽然有一定道理，但也有欠妥之处。虽然《条例》第36条、37条从字面上没有包括用人单位提出终止合同的情形要给就业补助金，但正如以上分析，从公平合理的角度以及各地的一些实际做法，其实用人单位提出终止合同也应该给就业补助金的，而且如果用人单位不提终止，达到法定退休年龄的工伤员工也可以自己主动提出终止，如此一来，员工要求支付就业补助金，可就有依据了。当然，也有观点认为，达到法定退休年龄终止劳动合同属于法定自行终止，不属于任何一方提出的终止，因此无需支付就业补助金。但如按此观点，员工也大可在达到法定退休年龄前主动提出辞职，以扫除上述的所谓障碍，再鉴于现行法律明确规定了达到法定退休年龄依法领取退休金情形下的终止合同是没有经济补偿金的，同时法律也没有明确规定达到法定退休年龄但不能领取退休金情形下的终止合同可以获得经济补偿金，故员工主动辞职并不会损害其实质利益，其甚至可以用社保费、加班费不足额等理由提出解除合同，顺带一并要求支付解除劳动合同的经济补偿金。这样一来，将会形成一个不大公平的社会现象：老实坐等退休的工伤员工，将没有就业补助金；“狡猾”点提前辞职的，就可以把就业补助金甚至是解除合同的经济补偿金都袋袋平安。这样就更突显了达到法定退休年龄工伤员工不能领取就业补助金的做法是不公平的。最后，从法律条文的表述来看，就业补助金中的“就业”也没有明确规定是劳动关系的就业，因此非劳动关系的就业没理由一定被排除在外，那单凭狭义的理解“就业”二字就排除了工伤员工的就业补助金权利，也不见得有充分依据。
以上可见，日常管理中如果用人单位坚持不支付达到法定退休年龄工伤员工的就业补助金，不但存在法律风险，而且有点“迫使”员工提前辞职的效果。本来双方可以好聚好散，最后却搞得剑拔弩张，甚至因此激怒了员工，导致其将退休前可能存在的社保缴费、加班费等历史问题一起扯出来与公司算个总账，反正其退休后闲着也是闲着。既然这样，再考虑到工伤员工能够在用人单位中退休的此类情形还是较少，应不具有太多效仿性的因素，用人单位还倒不如做个“好人”算了，主动给其就业补助金，再顺带让员工书面确认一下双方劳动关系项下的权利义务均告终结，虽然该确认在法律上不一定能完全保障员工将来不提出其他争议，但有此确认，多少会对员工造成一定的心理约束，也算是为用人单位将来留下了一些“挡箭牌”。