此“后”不合适
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于HR730
2012年的《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(以下简称《2012年纪要》)施行以来,出现了不少问题,其中第二次固定期限劳动合同期满用人单位能否终止劳动合同的问题最为突出。
《2012年纪要》第19条规定:用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。《2012年纪要》第20条规定:劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第(一)、(二)、(三)项规定的情形,用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准,劳动者拒不接受的,用人单位可以终止合同,且无须向劳动者支付经济补偿。
上述规定一方面明确适用了不得终止的“北派观点”,另一方面暗示用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项低于此前标准且劳动者不同意接受的,用人单位可以终止劳动合同,支付经济补偿就行了。但在实践中却还产生了另外一类官司:第二次固定期限劳动合同期满后劳动者向用人单位提出签订无固定期限的要求。
为什么会产生这类官司?原因就在于《2012年纪要》第19条规定的“第二次固定期限劳动合同期满后”。这下麻烦了,后到什么时候?一天?一周?一个月还是一年?
笔者最近就处理了一个这样的案件。用人单位在劳动合同期满前与劳动者沟通,合同期满不再续签,劳动者没有反对,也没有提出签订无固定期限劳动合同的要求,此后劳动者休假到劳动合同期满之日,但没有回用人单位办理相关终止手续,用人单位主动结算费用并转账支付给了劳动者。没想到过了一个多月,却收到劳动人事争议仲裁委员会的应诉通知书,劳动者的仲裁请求是要与用人单位签订无固定期限劳动合同!
案件历时一年多,经过仲裁一审,用人单位都取得了胜诉的结果。可是到了二审,主审法官明确指出这是新案件,他也无法做主,需要提交上层讨论,原因就是《2012年纪要》第19条规定了一个“后”字。如果上层认定“后”到一个月有效,则用人单位会胜诉;如果是“后”到三个月有效,则用人单位败诉,因为劳动者在期满后一个多月时申请了仲裁。为了回避风险,在法庭的主持下,用人单位最后与劳动者签订了调解书,支付了一定数额的费用作为对价了结此案。
实话说,此“后”实在不合适。不仅有害于社会关系稳定,更会引发劳资纠纷,增加社会负担和诉累。《劳动合同法实施条例》规定:劳动者依照劳动合同法第14条第2款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同;而《劳动合同法》第14条第2款中与两次相关的应当订立无固定期限劳动合同的条件却是:连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的。不仅没有“后”字,更强调的是“续订劳动合同”。如果是劳动合同期满后再提出来签订无固定期限劳动合同还是续订么?那已经是一个新的要约了,双方即使达成合意,也是一份新的劳动合同,不可能是“续订”了,更何况只是劳动者单方的意思表示。
上述案件是因为刚好劳动者休假,没有办理离职手续,如果按二审法官的观点,岂不就算是办了离职手续,签名确认同意领取终止补偿也还会有风险?只要劳动者在离职后一个月内或三个月内反悔用人单位就没办法了?这也太过了吧。
其实《2012年纪要》第20条透露出的却是另外一个意思:即使是满足强制缔约条件,用人单位与劳动者应当在劳动合同期满前协商妥当除劳动合同期限之外的各类必备条款,包括但不限于劳动报酬、工作内容、工作岗位、福利待遇、工作地点等等,“劳动者拒不接受的,用人单位可以终止合同”。如果不是在期满前协商,怎么可能还会有终止一说呢?怎么可能在期满后再行协商这些重要条款呢?如果协商不妥怎么办?所以笔者一直认为劳动者即使符合法定签订无固定期限劳动合同条件的,不仅要提出签订要求,而且必须是在劳动合同期满前提出,最迟必须在劳动合同期满之日提出。只有这样,才符合立法本意,也才能确定法律关系和社会关系。
去年看到《2012年纪要》第19条所规定的“后”字时,笔者还一笑置之,觉得可能是个笔误,因为这道理太简单:如果期满后还可以要求签订无固定期限劳动合同,这不是没完没了么?可现在怎么也笑不起来了,即使是笔误,也已经影响到司法实践了。更惨的是用人单位,万般小心也无法知道劳动者哪天会反悔,真是没办法管了。