劳务派遣的全面梳理——《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》点评
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劳务派遣的全面梳理——《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》点评

 广东瀚诚律师事务所 彭小坤

本文己发表于HR730
为了贯彻《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(以下简称《决定》),进一步规范劳务派遣,人力资源社会保障部研究起草了《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》(以下简称《派遣规定》),并在2013年8月7日公之于众,广泛征求社会各界意见。笔者认真学习后认为这次的《派遣规定》算是针对劳务派遣的全面梳理,回应了此前诸多一直不敢面对的问题,但却仍然没有走出利益圈子。针对其中要点,笔者点评如下,既是解读,也算是一点个人体会吧。
第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。
点评:《决定》出台前后,不少劳务派遣公司和用工单位推出了“劳务外包”的运作模式,有的是简单把合同名称换一下,有的是增加了一些手段和技巧,但基本上还是原班人马,原来待遇,实际上换汤不换药。《派遣规定》第二条的规定算是把这条路基本堵上了,“劳务外包”可以休矣。
第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点,提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表,经与工会或职工代表大会共同协商确定,并在用工单位内公示,接受监督。
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
点评:上述规定对《决定》中的三性作了进一步细化,而且把辅助性的难题交回给了企业,算是给了空间,又不至于让自己太难做。不过因为协商主体是工会或职工代表大会,所以没有工会的用人单位要用劳务派遣,免不了要建立健全职工代表大会,而且这也涉及员工切身利益的规章制度的民主程序问题。
不过话说回来,就算是与工会或职工代表大会共同协商确定了辅助性岗位的范围,要是明显不合常理,法官在实践中也可能运用自己的职权否定,所以还是小心为宜。不仅辅助性岗位要注意,而且临时性岗位也要避免误解。有人简单理解为一个岗位使用不超过6个月就行了,不是的,要注意临时性岗位是指存续时间不超过6个月的工作岗位。正常情况下,哪种岗位会只有6个月的存续期限?
此外,“共同协商确定”是单决还是双决没说清楚,与《劳动合同法》第4条的规定一样,肯定会有理解分歧。
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
点评:传闻中的10%终于出台了,但却只适用于辅助性岗位,也就是说临时性和替代性岗位是不受比例限制的。《决定》规定的是:“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定”,人力资源和社会保障部算是进行了扩张性解释,尽管不违背上位法的本意,但也颇下了苦心。可是,十年前中国劳动力总数就高达8亿多,10%的比例意味着什么?劳务派遣员工现有统计数据还真可能不到10%的比例,恭喜各派遣用工大户,只要搞定自己的工会或职工代表大会就行了。当然了,原来用得太狠的,今后多少也得收敛收敛。
第六条〔不受三性岗位限制情形〕外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的,不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。
点评:一方面是代表处的福音,但另一方面更是FESCO的护身符。FESCO本来和代表处只是居间介绍的法律关系,现在发现劳务派遣的好处,也大搞劳务派遣,而代表处传统上都因为涉外事务而受制于FESCO,现在这样立法,更为双方“合作”打开了空间。看来国家在规范劳务派遣的同时,还真免不了受以利益集团的影响,连立法都这么巧妙。
第八条〔劳动合同期限〕劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。经双方协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
点评:《劳动合同法》第58条规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬”,笔者一直强调此规定歧视派遣员工,剥夺了派遣员工签订无固定期限劳动合同的权利。当时还很多人半信半疑,觉得国家哪能这样呢?现在应该清楚了吧!法律文字中,“应当”就是“必须”的意思,所以《劳动合同法》就是强调派遣员工必须签订二年以上的固定期限劳动合同,也就是只能签订固定期限劳动合同,这是保护劳动者么?这是保护派遣单位!为何要保护派遣单位?大家用脚指头想想吧。同样作为中华人民共和国公民,成为派遣员工何其不幸?同样是“用人单位”的员工,被派遣之后丧失了国家对正常员工的照顾。现在用简单的一句“劳务派遣单位属于特殊的用人单位”,再加上一句假惺惺的“经双方协商一致,可以订立无固定期限劳动合同”,继续实行中国特色的种姓制度,呜呼,无言以对。
第十三条〔同工同酬〕被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
点评:同工同酬问题不仅仅存在于劳务派遣用工当中,而且正常的用人单位里也同样存在这一问题,近年来这一问题的矛盾日益激化,成为社会关注的焦点,所以劳务派遣用工制度调整过程中一再强调要同工同酬。现实中执行非常困难,不仅因为一些企业实行薪酬保密制度,而且一些企业故意制造“合理化差异”,甚至相关司法机构也将举证责任配置给劳动者,同工同酬困难重重。
第十六条〔劳务派遣单位义务〕劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:
(四)按照有关规定及劳务派遣协议约定按时足额支付劳动者的劳动报酬、福利待遇;
第十七条〔用工单位义务〕用工单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:
(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制;
点评:以上两项规定要对比起来看。看着看着就晕了:到底谁发工资?到底是谁的员工?其实这不是《派遣规定》的创新,《劳动合同法》就是这么规定的。这样的规定就是为了给派遣单位和用工单位的合作打开空间,通过立法回避税务成本,笔者早在《劳动合同法》立法之前就注意到了这个问题:如果工资都由派遣单位发放,用工单位需要发票入账,一旦派遣单位开具了发票,自然就会有企业所得税的问题,这样就会抬高交易成本。《劳动合同法》和《派遣规定》的立法目的在于让用工单位可以直接发放工资,有这一法律依据也就可以降低财务成本。这样一来,派遣单位是“发”工资还是“代发”工资?各位同学自己努力想想吧。
第十七条〔用工单位义务〕第二款 用工单位在实行不定时工作制或综合计算工时工作制的岗位使用被派遣劳动者的,应当向劳务派遣单位提供人力资源社会保障行政部门的审批证明,并告知被派遣劳动者。
点评:派遣用工中的特殊工时制度如何适用一直没有明确,上述规定算是给了个说法。行政部门实践中往往在用人单位申请特殊工时制度时要求相关岗位员工签名同意,从这一规定来看,部里是不支持这一做法的,至少是在派遣情形下无需派遣员工签名同意。不过笔者并不乐观,即使这款规定得以通过,地方估计还是自行其是,也可能另编花样,总之不会轻易批准用人单位实行特殊工时制度,以免自己惹上麻烦。
第十九条〔工伤认定〕被派遣劳动者在用工单位发生工伤的,劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜,用工单位协助调查处理,并承担相应的赔偿责任。
点评:又玩文字游戏。说是工伤认定,结果却规定的是赔偿责任。到底谁承担赔偿责任?主语在哪?都用的是逗号,你猜猜看。其实就是利用文字表述,把缴了社保的劳务派遣单位规定为“申请主体”,把用工单位规定了赔偿主体,一个“并”字其实就暴露了目标,也暴露了作为用人单位的派遣单位无需对自己的员工承担任何赔偿责任。这是因为这几年来派遣单位发现工伤事件对派遣单位压力很大,不再愿意多事,所以就以派遣特殊作为理由说服了立法部门。此外,2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》也规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”、“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任”。两者有相通的地方,也有区别之处。
第二十三条〔退回时不得解除劳动合同情形〕有下列情形之一的,用工单位可以退回被派遣劳动者,劳务派遣单位应当重新为被派遣劳动者派遣工作。
(一)用工单位因劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形,将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的;
(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者劳务派遣协议期限届满等情形,将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的;
(三)用工单位将在非临时性、辅助性和替代性岗位上的被派遣劳动者或超比例用工的被派遣劳动者退回劳务派遣单位的。
点评:原来《劳动合同法》的规定是“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同”。派遣单位据此强调只有这三种情况才可以退回,因为这三种情况下才可以解除,甚至拿出当时全国人大法工委行政法室正副主任写的书作为论据。其实就文字理解而言,《劳动合同法》规定的是这三种情况“可以”退回,并非只有这三种情况才得以退回。
《派遣规定》的规定放宽了一些,把第40条第3项、第41条规定的情形和用工单位消亡、派遣协议期限届满和非三性/超比例用工作为退回理由了。从这些规定来看,其实还是沿用了《劳动合同法》的思维,甚至可以解读为一种平衡,骨子里还是对派遣单位有所倾向,不然直接规定一句双方还可以约定退回不就解决问题了?估计将来的实践中派遣单位还会坚持其他情形不让退的做法。当然了,派遣单位也还可以将同意其他情形退回作为与用工单位商业谈判的筹码并从中获利。
此外,《派遣规定》承认了派遣协议有“期限届满”,这算是一个进步。《劳动合同法》的规定却是“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”,并没有直接肯定派遣协议可以约定期限,只是强调工作岗位要确定派遣期限,而派遣协议则是不得“分割订立数个短期劳务派遣协议”,派遣单位占尽立法和谈判优势。
第二十四条〔被派遣劳动者解除劳动合同〕被派遣劳动者可以依照劳动合同法第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前三日通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。
点评:《劳动合同法》第65条规定“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同”,在“特别规定”一章里特别规定派遣员工的解除权利,显然是有别于正常员工的,其实就是想说:派遣员工没有《劳动合同法》第37条所规定的辞职权。可是不能这样写啊,所以利用文字表述换了个说法,以此忽悠老百姓。这条规定实在太过份了,恶评如潮,几乎等同于强迫劳动,而且实践中也无法阻拦派遣员工用腿投票,所以不得不回到起点来。知错能改,善莫大焉。
第二十六条〔变更协商不一致时解除劳动合同情形〕劳务派遣单位维持或提高劳动合同约定条件,将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位,劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。劳务派遣单位降低劳动合同约定条件,将被用工单位退回的被派遣劳动者改派新用工单位的,劳动者不同意的,劳务派遣单位不得以此为由解除劳动合同。
点评:给劳务派遣单位创设了一条解除理由,也是创新。这种情况下解除劳动合同需要支付补偿,以平衡派遣单位与派遣员工的利益,但这笔钱几乎可以肯定是来自用工单位。如果这位员工被派遣过N次怎么办?不可能都让最后一家买单吧?所以每次派遣都会涉及退回时如何支付补偿的纠纷,即使是根据《劳动合同法》第39条情形的退回。
第二十八条〔经济补偿〕有下列情形之一的,劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付经济补偿:(二)劳务派遣单位依照本规定第二十五条、第二十六条解除劳动合同的;
点评:《派遣规定》第25条规定“用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的,劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同”;《劳动合同法》第39条规定的是用人单位因为劳动者严重违反规章制度等情形可以解除劳动合同。《派遣规定》28条的规定只是允许用工单位在派遣员工达到严重违反规章制度情形时可以退工,但还是要派遣单位给派遣员工经济补偿,这笔钱肯定会转嫁给用工单位;而用工单位如果以此为由解除劳动合同是无需支付补偿的。真是令人费解,也令人联想翩翩。
第三十五条〔连带赔偿责任〕用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
点评:《劳动合同法》只规定了劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这一规定被理解为对派遣单位有偏心,所以《劳动合同法实施条例》不得不补充规定:用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任,这样就平衡了。可是《决定》的规定却成了“用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”,又没了劳务派遣单位,非常不应该的立法失误。《派遣规定》难道还没意识到这么简单的文字问题?还只是照抄《决定》?就这水平?
第三十七条〔视为与被派遣劳动者建立劳动关系〕用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者,依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的,在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系,用工单位应及时补订劳动合同,劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。
点评:违反三性先是罚款,仍不改正的,视为劳动关系,补签合同,这都是应有之义。
第三十九条〔继续履行〕修改决定施行前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合修改决定关于同工同酬规定的,应当依照修改决定进行调整。
用工单位在修改决定施行前除临时性、替代性岗位之外已使用的被派遣劳动者超过规定比例的,在未达到规定比例要求之前,不得在辅助性岗位使用新的被派遣劳动者。
点评:顺应广大派遣单位要求,部里根据《决定》的精神,继续给派遣单位留个后门。要是签的派遣协议没有期限,是否履行到派遣单位或用工单位“终结”才算完?似乎是如此,而且这类合同,只要是2013年7月1日之前签的,用工单位还不能以违反三性或超比例或未取得行政许可为由退工,免得派遣单位压力山大。2013年7月1日前使用的辅助性岗位派遣员工超比例的,只是不能新招此类派遣员工而已,所以用工单位也大可放心。
可是,《决定》规定:“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”,而且《劳务派遣行政许可实施办法》规定:“劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议,2013年7月1日后应当按照《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》执行”,这就意味着2012年12月28日至2013年6月30日期间订立的劳动合同和劳务派遣协议是必须符合三性要求和比例上限的,《派遣规定》以“为保障法律的平稳实施,最大限度地减少劳动合同调整对劳动关系的影响”作为理由,不惜前后矛盾,硬生生地改了期限,再次照顾了派遣单位。
第四十二条〔争议处理〕被派遣劳动者与劳务派遣单位或用工单位发生劳动争议的,按照劳动争议有关规定处理。劳务派遣单位与用工单位因履行劳务派遣协议发生纠纷的,按照民事纠纷有关规定处理。
点评:劳动者与派遣单位或用工单位发生纠纷属于劳动争议,这无可厚非。派遣协议产生纠纷确实也应该是民事纠纷,只是觉得怪怪的:劳动部门为一份民事合同立了许多法。

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