劳务派遣中的试用期
广东瀚诚律师事务所 冯镇波本文己发表于HR730
《劳动合同法》第17条第2款规定：“用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”，因此在普通的劳动关系当中，用人单位可以依法与劳动者约定试用期；但劳务派遣既有用人单位又有用工单位，作为派遣单位的用人单位与派遣员工约定试用期应该没问题，但用工单位是否可以与派遣员工约定试用期呢？答案是否定的。因为《劳动合同法》第17条规定可以与劳动者约定试用期的主体是用人单位，而劳务派遣关系中的用人单位是劳务派遣单位，并非是用工单位。
用工单位可能会提出这样的疑问：公司的正式员工都尚且能够约定试用期，怎么派遣员工反而高人一等，不能约定试用期了？但这可是没办法的事情，“吃得咸鱼抵得渴”，谁叫你使用劳务派遣呢？既然要使用，就不能什么便宜都让你占尽。对此有无解决之道？笔者认为还是有的：其一，用工单位可以要求派遣单位把用工条件写进派遣单位与员工签订的劳动合同之中，以达到间接约定试用期的效果，因为作为用人单位的派遣公司是可以与劳动者约定试用期的；其二，直接约定也行，但必须把派遣单位“拖”进来，签署一份三方协议，明确试用期的相关约定，因为有派遣单位同时作为主体，将来也不会轻易被认定该试用期约定无效。
如此看来，用工单位的试用期问题似乎能通过上述方式完全解决，但其实不然。因为该解决方式的前提是此派遣员工是派遣单位的新员工，此前并未被派遣到其他用工单位去；假若该派遣员工此前曾被派遣过到别的用工单位，或者是该派遣员工是派遣单位再次重新录用的员工，则麻烦就来了，因为《劳动合同法》第19条第2款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，再次派遣约定试用期就违法了。
关于只能约定一次试用期的规定能否适用于劳务派遣关系中？实践之中会有理解分歧，有观点认为：在劳务派遣中使用试用期的主要是用工单位，应当将劳务派遣单位与用工单位作为连体“用人单位”，在用工单位不同的情况下，将会构成不同的用人单位，此情形下约定试用期并不违背“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定。从劳务派遣的双重关系理论来看，该观点虽有一定道理，但遇到不接受此观点的办案人员时，该扩张性解释的的风险就比较大了，毕竟《劳动合同法》第58条明确规定了“劳务派遣单位是本法所称用人单位”，并没有把用工单位纳入其中。
对于“二手”用工单位而言，上述试用期问题真的不能解决么？笔者认为办法应该还是有的。作为用工单位而言，其约定试用期的初衷主要是想在派遣员工不符合录用条件时将其退回派遣单位，至于派遣单位能否据此解除劳动合同，并不是其主要关心的问题。在此情况下，用工单位其实可以不用与劳动者约定试用期，也无需强求派遣单位与劳动者在劳动合同中再次约定试用期，因为即使有此约定，也会因为违背了《劳动合同法》第19条的规定而被认定无效；因此用工单位可以另辟蹊径，考虑将相关的用工条件转化在与派遣单位签署的劳务派遣协议中约定，并可称之为“试工条件”：派遣员工不符合试工条件，则用工单位可以无条件退工。此类约定应是合理的，同时也不违背《劳动合同法》关于试用期的强制性规定：在用工单位对该派遣员工没有了解的情况下，其是有理由要求与派遣单位约定一个“派遣试工期”的，但该“试工”并非是劳动关系下的“试用”，与《劳动合同法》第19条并不冲突。上述做法的可行性，可从人力资源社会保障部刚公布的《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第11条第2款的规定得到印证：“劳务派遣单位与用工单位约定的试岗期或试工期等不属于劳动合同法规定的试用期”。但话得说回来，该约定虽然合法合理，但派遣单位是否同意接受才是关键，最终还要视乎双方的谈判能力而定。
派遣单位对此类被退回的派遣员工，究竟是解除劳动合同还是另派工作呢？那就要看被退回的具体情形以及证据了。如果是因为违纪违规之类的行为被退回的，派遣单位还有机会根据其情节的严重性等因素考虑按规章制度规定解除劳动合同；如果是因为工作能力之类的原因被退回的，派遣单位直接单方解除很容易被认定为违法解除，需要考虑将其另派工作或进行培训，因为《劳动合同法》40条规定了对于不能胜任工作的员工，要经过培训或调岗后仍不能胜任工作的才能解除。当然了，要是派遣单位能够与派遣员工通过协商的方式解除劳动合同，也就不会存在上述问题和麻烦了。
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