劳务派遣与行政许可——兼评《劳务派遣行政许可实施办法》 - 首页 > 文章案例 > 劳动法专栏文章
劳务派遣与行政许可——兼评《劳务派遣行政许可实施办法》
广东瀚诚律师事务所 彭小坤本文己发表于HR730
国家通过《劳动合同法》对劳务派遣进行规制后，就一直有人咨询：开设劳务派遣公司是否需要获得相关行政部门的事先审批才能办理注册？毕竟《劳动合同法》对于这个问题是没有讲清楚的。
由于此事涉及行政许可，而根据《行政许可法》，需要有法律、法规——至少是规章的明确规定，否则设立审批没有依据。从实践来看，由于设立审批缺乏法律依据，所以劳务派遣公司基本上可以直接在工商部门办理注册。
后来劳务派遣愈演愈烈，国家意识到需要进一步规范，其中一个办法就是对劳务派遣公司的设立实行行政许可制度，简单地说，要开办劳务派遣公司，需要事先获得行政部门审批，否则不允许从事劳务派遣活动。全国人大常委会为此于2012年12月28日修改了《劳动合同法》，其中明确规定“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”人力资源社会保障部接着在2013年6月20日公布了《劳务派遣行政许可实施办法》，进一步规定了行政许可的具体细节。
《劳务派遣行政许可实施办法》作为治理劳务派遣乱象的组合拳之一，将与修改后的《劳动合同法》一起于2013年7月1日生效。行政许可固然对劳务派遣公司的设立加强了监管，对避免劳务派遣的泛滥可能起到一定程度的作用，但《劳务派遣行政许可实施办法》并不能在根本上解决问题，甚至可能产生保护垄断的负面影响：本来劳务派遣主要是劳动人事部门下属的、关联的一些派遣公司在做，行政许可的实施，进一步抬升了市场的准入条件，业务肯定会更集中。而且《劳务派遣行政许可实施办法》在关键问题上的规定其实也是不痛不痒，甚至是半遮半掩，没有让人感受到真正想管的气势和力度，估计还是利益关联方在部门立法中起了作用。
随便举两个例子来说明。一、《劳务派遣行政许可实施办法》第21条规定：“劳务派遣单位设立子公司经营劳务派遣业务的，应当由子公司向所在地许可机关申请行政许可；劳务派遣单位设立分公司经营劳务派遣业务的，应当书面报告许可机关，并由分公司向所在地人力资源社会保障行政部门备案”，这不明摆着告诉大家开分公司就行了？而且，谁能搞到全国性的工商注册？脚指头都能想到啦。二、《劳务派遣行政许可实施办法》第34条规定：“劳务派遣单位在2012年12月28日至2013年6月30日之间订立的劳动合同和劳务派遣协议，2013年7月1日后应当按照《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》执行”、“本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务”，这也是给现有派遣留了后路，一是2012年12月28日以前签的劳务派遣协议继续履行；二是拿不到行政许可不影响原有业务。如此一来，大家就明白该怎么做了。
《劳务派遣行政许可实施办法》有些规定看着似乎也很严厉，比如规定“劳务派遣单位取得《劳务派遣经营许可证》后，应当妥善保管，不得涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让”、“劳务派遣单位应当于每年3月31日前向许可机关提交上一年度劳务派遣经营情况报告”，可是前者最重的法律责任也就是罚款3万，后者也只是在“拒不改正”的情况下不予延续行政许可，谁又会傻到不交报告呢？这都属于雷声大雨点小的那类。
不过《劳务派遣行政许可实施办法》另外一些规定倒是让人联想翩翩。比如：违反劳动保障法律法规，在一个行政许可期限内受到2次以上行政处罚的，许可机关应当自收到延续申请之日起10个工作日内作出不予延续书面决定，并说明理由。又比如：任何单位和个人违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款。前者的回避办法在于不让行政部门处罚，后者的途径是搞定行政许可，至于如何做到，你懂的。
突然想到一个问题：不搞派遣，开实体公司做联营不行么？联营有《民法通则》的基础，而且不设“保底条款”，应该也有机会满足最高院相关司法解释的要求。再说了，联营中的分配比例是可控的，还可以通过第三方交易以令人眼花缭乱的途径来切割法律关系，这样一来，挂羊头卖老鼠肉的假外包也不用了，而且把劳务派遣与行政许可全都抛弃了，《劳务派遣行政许可实施办法》岂不白搞了？
