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《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》要点点评
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表于HR730
工伤问题纷繁复杂，分歧也很多，为了统一操作，减少争议，人力资源和社会保障部2013年4月25日下发了《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》，以期妥善解决实际工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的合法权益。现针对其中要点简要点评如下：
一、《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条第（五）项规定的“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。
点评：《条例》规定“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的” 应当认定为工伤，但因工外出是用人单位指派还是个人自行安排没有明确，此次规定似乎有排除个人自行安排情形的倾向，笔者认为欠妥，毕竟有些员工可以相对灵活工作，而且用人单位确实是受益方。而明确事故是否因工作原因所致是为了避免分歧，因为前《条例》的表述来看还有另外一种理解：发生事故下落不明的，无论是否与工作有关，只要是在因工外出期间，也应该认定为工伤。虽然上述第一点意见有一定价值，但《条例》规定的“由于工作原因”才是真正的麻烦，估计人社部也觉得没办法写细，只能留给具体经办机构和法院根据实际情况来个案判断了。
五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。
点评：此前笔者审理工伤劳动争议时，时有用人单位否认伤者是其员工，而且工伤认定部门以此为由不出认定，进而要求劳动者就是否与用人单位具有劳动关系先申请仲裁，有了仲裁结论之后再作认定。这样一来，按当时的规定，一个受伤的劳动者理论上需要履行劳动关系判断的一裁两审三个程序，然后是否认定进行行政复议和一审二审三个程序，再回到仲裁来就相关工伤待遇进行一裁两审，如果加上执行程序，就凑足十个法律程序了，估计没有人能熬到这一步。第五点意见的意思是即使有争议但只有无法确认的情况下才需要就是否具有劳动关系进行仲裁，该意见其实明确了社会保险行政部门有权对劳动关系进行确认，希望相关部门能够体察该意见本意，能够遵照执行造福老百姓。
七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
点评：非法转包、分包现象在经济活动中很常见，尤其是在建筑领域，而该领域从业人员受伤概率相对较高，但又因为转包承接方、分包方往往没有适格主体资质，造成受伤从业人员无法得到应有保障，不时酿成社会不稳定事件，考虑到转包、分包时承包方存在过错，所以人社部直接规定具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。这一规定非常有利于受伤从业人员，不仅确认了属于工伤，而且确认了责任承担者，不过需要注意的是，承包方只是依法承担工伤保险责任，并非认定从业人员是承包方的员工。由此也可以推断：承包方正常情况下不可能给这些转包方和分包方的从业人员缴纳社会保险，社保部门不可能赔钱，所有费用都得承包方支付。
十、职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
点评：多次工伤不是工伤复发，两者性质不同，一直以来两者享受待遇的标准也不完全相同。此意见明确了即使是多次工伤也只能就高享受一次伤残就业补助金和一次工伤医疗补助金，毕竟只有一次离职。不过话要说回来，如果劳动者多次入职离职，则虽然是同一用人单位，也会产生多次伤残就业补助金和工伤医疗补助金。
十四、核定工伤职工工伤保险待遇时，若上一年度相关数据尚未公布，可暂按前一年度的全国城镇居民人均可支配收入、统筹地区职工月平均工资核定和计发，待相关数据公布后再重新核定，社会保险经办机构或者用人单位予以补发差额部分。
点评：这条规定无可厚非，但却影响重大，因为涉及这些数据的还包括离职员工的经济补偿，而经济补偿在上一年度相关数据没有公布时，基本上是按上上年度的数据执行，没有“暂按”情形，更没有“补发”现象，如果按本意见的精神操作，将来经济补偿的计算也可能会产生不小的麻烦。
