无固定期限劳动合同的签订程序
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无固定期限劳动合同的签订程序

  广东瀚诚律师事务所    彭小坤

本文己表在HR730
无固定期限劳动合同的签订条件自劳动合同法以降日趋严格，但无固定期限劳动合同的签订程序却另有奥妙。
劳动法第30条规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。因此即使劳动者工作满十年，也还需要双方同意续延作为前提，而且需要劳动者主动提出这一程序要求，所以该规定饱受诟病。
劳动合同法针对此问题进行了调整，其中对于无固定期限劳动合同的签订程序的规定非常有利于劳动者，该法规定“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”，也就是说只要劳动者要签劳动合同，则原则上要签无固定期限劳动合同，除非用人单位有证据能够证明劳动者主动提出要求签订固定期限劳动合同。
劳动合同法实施条例对上述规定却做了明显的调整，只是媒体或相关部门没有就此宣传，毕竟条例是下位法。条例规定“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”一则回到劳动法的程序，明确要求劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，二则除外条款可以理解为双方协商一致是可以签订固定期限劳动合同的。这样一来，虽然员工没有明确的提出签订固定期限劳动合同的请求，但只要事实上签订了固定期限劳动合同，也有机会被认可。
不过需要提醒的是，条例的理解存在分歧，也有人理解为除外条款是指除协商一致签订无固定期限劳动合同外，并非强调协商一致可以签订固定期限劳动合同。实践中现在没有统一的观点和意见，最高院的司法解释草案也从未就此进行过讨论，估计因为过于敏感。但有法官认为，即使是签订了固定期限劳动合同，劳动者要求改签无固定期限也应当支持；劳动部有人认为新签固定期限劳动合同的期间内不能变更，但该合同期满时只要员工要求，仍然应当签订无固定期限劳动合同。
确实是非常麻烦的问题，程序问题又走回到条件问题上了。因为签订了两次之后再签固定期限劳动合同，又将面临劳动合同法中所规定的两次问题：最后一份劳动合同期满时如果用人单位无意续约，是否可以终止该合同？如果可以，则此办法可以周而复始地使用；如果不可以，则前面所说的任何协商一致都将没有任何意义。
而大家期待的司法解释四今年是出不了了，虽然迄今为止都到第12稿了，但因为婚姻法的司法解释让最高院饱受争议，所以他们想回避一下风头。不过就算是出台了新的司法解释，估计程序的问题还是不会写明白的，因为他们也需要考虑工会的意见和面子。不过上海法院系统倒是比较前卫，早早在内部纪要中确认即使满足无固定期限劳动合同条件，只要双方仍然签订固定期限劳动合同的，该合同期满时自然终止。
根据上述分析，如果签订第三次、第四次或第N次的固定期限劳动合同，确实需要考虑在合同中增加一些表述，以降低风险，毕竟风险过于大了，如果认定为应签无固定期限劳动合同而未签，则每个月要支付双倍工资，而且没有时间限制！
为了体现系员工主动签订固定期限劳动合同，可以考虑表述为“乙方（劳动者）提议并与甲方（用人单位）友好协商，双方就续订固定期限劳动合同事宜达成如下协议”，表述虽然简单，但是次序和文字是充分考虑了前述法律因素，同时也考虑了员工的感受。另外可以再加些“本合同为乙方真实意思体现”之类的表述，也可以再强调“除双方协商一致续订外，本合同期满时即行终止，无需提前通知”。