谈谈包薪制


广东瀚诚律师事务所     彭小坤


本文己表在HR730                                                  
谈了加班工资计算基数,就回避不了包薪制的问题,因为这都是加班工资中的重点问题。
什么是包薪制?其实法律上并没有明确的定义,只是司法部门在实践中确认了员工工资中包括了加班工资,用人单位无需另行支付而已。广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会2008年的《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》规定:用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。该规定言下之意在于,如果双方通过劳动合同约定工资包含了加班工资是可以接受的,即使没有书面约定,但另有证据证明也可以。这就是包薪制。
需要注意的是,广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会此创举仅仅是司法实践中的做法,目前为止没有任何一部法律对此予以明确肯定,即便是马上抄了“正常工作时间工资”概念的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》和《深圳市员工工资支付条例》也没把包薪制入法。不过这一问题有可能得到解决,因为最高人民法院新的司法解释草案中已将广东地区的包薪制条款抄进去了,应该有很大机会获得通过,只是时间问题了。
包薪制其实源于香港,很多香港同胞在珠三角工作,同时按香港的惯例领取工资,他们大凡都是高级管理人员,所以都是责任制的,公司发的工资中是包括了工作职责所需要的工作时间的,也就是说包括了可能存在的加班。但是大陆劳动法中没有这一说法,长期只是在加班时间和加班工资计算基数上进行立法,所以实践中出现了各类高管要求公司支付加班工资的问题,让司法实践面临了难题:判给嘛,数字有时很惊人,而且也不尽合理,甚至有时无法统计加班时间;不判嘛又没有明确的依据,所以广东省借用了香港的做法,确认了包薪制,算是解决了这一问题。
美国也有包薪制问题,布什总统下台前签署了一项法律,确认雇主无需支付加班工资给年薪10万美金以上的雇员,这是美国式的包薪制。而现在广东省的包薪制没有底线,只要折算后不低于最低工资即可,所以现在珠三角包薪制盛行,连流水线上的员工都包了薪,成了包身工了。深圳和谐条例立法时笔者曾建言:一是在法律上确认包薪制,二是确认至少三倍社平工资收入者才得以约定包薪,否则包薪制会不利于普通员工。结果是未果,无疾而终,希望最高人民法院不要再犯同样的错误。
包薪制与工时制度是没有直接关系的,但实行不定时工作制的员工用人单位无需支付加班工资,所以是间接认可了包薪制。不过深圳自己立法规定无论是不定时工作制还是综合计算工时工作制,法定节假日加班都要另外支付加班工资,可是约定包薪制却可以把法定节假日的加班工资也包进去,可见包薪制现在是很管用的解决加班工资问题的途径。

广东瀚诚律师事务所 版权所有 地址:深圳市福田区福华一路国际商会大厦A座2107、2109室 粤ICP备15101793号

| Konrad Sherinian律师事务所 联系我们 | 法律声明 | 企业邮箱登陆
展开