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外国人在华就业的劳动合同签订问题
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
本文己发表在HR730
《广东省外国人管理服务暂行规定》说是服务，但通篇都是管制，实在是名不符实。可无论怎么说，这个规章五一马上就会生效，所以还是现实一点，讨论点外国人在华就业的实际问题吧。
《广东省外国人管理服务暂行规定》第32条规定：用人单位聘用外国人，应当要求其交验出入境检验检疫机构签发的有效健康证明书，并依法签订劳动合同。依哪个法？我们的立法机关偏偏不告诉你。
我们的法律是打架的，1996年颁发的《外国人在中国就业管理规定》算是个行政法规，其中规定：用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同，劳动合同的期限最长不得超过五年。而1994年颁布的《劳动法》和2008年生效的《劳动合同法》都规定劳动者连续工作满十年的只要劳动者提出，就应当签订无固定期限劳动合同。所以就有人来问：外国人在华就业到底签不签无固定期限劳动合同？当然要签！且不说行政法规效力低于《劳动法》和《劳动合同法》，仅就《劳动合同法》中规定的应签而未签需要支付双倍工资的法律责任已足以毙命，不签的风险够吓人的。
不过签了又有麻烦，行政部门有时不给办手续，说不是五年的不行，必须签五年的，他又不包风险的，将来的麻烦还得企业自己承担。现官不如现管，所以只能变通一下：签一份无固定期限劳动合同，然后再签一份五年的岗位合同，这样估计有机会在办证时仅凭这岗位合同也能混过去，而老外也容易接受。这算是笔者创新，但也只能算是没有办法的办法，如果人家不认，还是没招。
可是老外都得签劳动合同么？就外国人就业许可证的申领的角度来看，《外国人在中国就业管理规定》确实是说清楚了，必须要有确定的聘用单位。既然是聘用，自然就是劳动关系，也就必然要签劳动合同了。这点从《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》中得到反证：港澳台居民在内地就业是包括派遣的，而老外就没这一说，只是原劳动部在1996年给了个解释，说是老外与境外单位签劳动合同，报酬由境外单位支付，在中国工作3个月以内的，不视为就业。不过现实操作中，一线城市基本上对派遣类型的老外也给办就业证，无论是否超过3个月，这算是根据实际需要突破了规定。所以，只要是派遣的，可以不签劳动合同。
万一该签劳动合同的老外没签上劳动合同怎么办？真的要按《劳动合同法》支付事实劳动关系期间的11个月双薪么？司法实践中给的答案却又让人啼笑皆非。广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会2008年的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》规定：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民己经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。看来没办证的情况还有好处：虽然算是劳动关系，但签了劳动合同也无效，只需要参照双方约定给工资就行了，没签劳动合同更不用提了，估计也就按民法通则和合同法处理就行了，其他也就没有事了。笔者还真就凭此规定混过了一场官司。而且这一规定似乎走向了全国，各地法院系统基本上都采纳了这一观点。
如果是签了劳动合同，老外的社会保险缴不缴？还有住房公积金呢？笔者认为都要缴，签劳动合同的都是员工，又不是派遣的，社会保险法和住房公积金条例又没排斥他们，当然要缴。深圳现在的操作是港澳台员工要缴，老外参照执行，但听说住房公积金还在研究。这有什么好研究的，难道老外不是中华人民共和国境内企业的员工？
