女职工退休年龄法律实务问题（三） - 首页 > 文章案例 > 劳动法专栏文章
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
为了解决问题，深圳市做了一些探索。2012年深圳市社会保险基金管理局下发了《关于规范女职工按工作岗位认定退休年龄问题的通知》，一方面强调要严格执行《广东通知》，并补充规定：“如在现岗位工作不足一年的，以之前工作满一年的最近劳动合同岗位确定职工身份，所有劳动合同岗位均不足一年的，根据女职工原始档案调令确定职工身份，作为认定其退休年龄的依据”；另一方面规定：“劳动合同无法判别岗位身份或对岗位身份存在争议的，应由女职工和单位通过协商、劳动（人事）仲裁等途径解决，不服仲裁裁决的，可向人民法院提起诉讼。”但是，令人吃惊的是，深圳一些劳动人事仲裁机构居然无视上述规定，甚至对此类纠纷不予受理！无独有偶，其他一些地方司法部门也有不予受理的案例。究其原因，是有些司法部门认为相关事务属于行政部门处理的范畴，内部没有协调好，谁也不想管。这让劳动者维权无门，只能另寻解决问题的渠道：一是上访，二是行政诉讼。
行政诉讼的路径是劳动者或用人单位向法院状告社保部门不作为或作为不当，由法院责令其整改，实现社保系统中身份变更的目的，从而确认女职工退休年龄，维护自身权益。法院比较规范，通常会受理这类行政诉讼案件，但法院处理起来也非常为难，毕竟相关问题很棘手，要是根据案情认定社保部门存在不当行为时，往往会给社保部门做工作，让他们调整身份，以争取原告撤诉。但是，这样操作不仅严重浪费司法资源，更是增加了当事人合法维护权益的难度，也不是个办法。
笔者认为，女职工是干部还是工人，虽然可以尊重双方当事人合意，也应该尊重用人单位合理的用工自主权，但出现纷争时应该由国家来认定，这既是国家的权力，也是国家的责任，不能完全交由用人单位自行确定，毕竟用人单位也是一方当事人，存在利益驱动的可能性。由于国情复杂，统一女干部女工人退休年龄恐怕在近期内难以实现，国家和地方都要面对并解决现阶段女职工退休年龄的问题。在这过程中，政府和法院都要勇于担当，一方面地方政府要针对相关问题进行探索、出台指引，而国家要及时总结地方经验，结合整体退休制度改革进程，适时制订政策，平息纷争；另一方面社保部门要履行审查义务，在用人单位申报录入身份时通过适当的方式审查，及时纠正错误，而劳动人事仲裁部门和法院也应当从实体层面对个案进行处理，对个案进行实体审查，依法审理，避免行政和司法资源浪费，避免劳动者丧失法律救济权利。
为了避免产生纠纷，降低法律风险，笔者建议用人单位与劳动者在签订劳动合同（尤其是最后一份劳动合同）时，确认具体工作岗位是否干部岗位（包括管理岗位和专业技术岗位，下同），实际从事的工作是否属于管理工作或专业技术工作；此后工作岗位发生变化时，也通过适当的方式确认是否干部岗位、相关工作是否属于管理工作或专业技术工作及其实际从事相关工作的年限，并固定好相关证据。此外，建议有条件的用人单位结合组织架构、岗位体系以及用工管理需求等，对本单位的工作岗位进行归类，区分干部岗位和工人岗位，通过民主程序制订相关的管理制度并予以公示，以便规范管理，建设和谐劳动关系。
附：相关规定
1.上海市社会保险管理局《关于审核上海市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》（1996）
一、关于退休（职）人员年龄的核定：
（一）凡男职工年满60周岁、女职工年满50周岁（从事管理和技术岗位工作的年满55周岁），并已符合退休（职）条件的（下同），可按有关规定办理退休、退职手续。
（二）女职工原从事管理和技术岗位工作，后因合同期满或其他工作需要又改为从事生产服务工作岗位的，经单位出具有关证明后，可按其实际从事的岗位核定退休、退职年龄。
2.浙江省人力资源和社会保障厅《关于事业单位女职工退休年龄有关问题的意见》（2009）
近来，市、县和省直单位来电来函询问事业单位女职工退休年龄问题较多。为进一步推动事业单位人事管理由身份管理向岗位管理转变，现就事业单位女职工有关退休年龄问题提出如下意见：由工勤岗位受聘到专业技术管理岗位的女职工，其50周岁时仍聘用在上述岗位且聘用已满5年的，用人单位应事先征求本人意见，按本人选择50周岁或55周岁办理退休手续，并享受相应的待遇。
3.江苏省人力资源和社会保障厅《关于修改<《江苏省企业职工基本养老保险规定》实施意见>部分条款的通知》（2013）
经研究，决定将原江苏省劳动和社会保障厅《﹤江苏省企业职工基本养老保险规定﹥实施意见》（苏劳社险﹝2007﹞24号）第十二条第一项修改为：“男满60周岁，女干部满55周岁，女工人满50周岁（其中，45周岁前在管理或技术岗位上工作、45周岁后仍在管理或技术岗位上工作过的女工人，个体工商户和灵活就业的女参保人员，保留养老保险关系的女失业人员，年满55周岁）”。国家另有规定的，从其规定。
4.广东省劳动厅、广东省社会保险管理局《转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（1999）
二、对女职工现岗位的认定，应按原劳动部《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》（劳部发[1995］309号）第75条规定执行，即：“用人单位全部职工试行劳动合同制度后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行”。对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作一年以上，均应以现岗位认定其身份。其退休年龄，在工人岗位工作的按50周岁，在管理岗位工作的按55周岁。
5.深圳市社会保险基金管理局《关于规范女职工按工作岗位认定退休年龄问题的通知》（2012）
一、严格执行粤劳薪〔1999〕114号文件规定：“对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作一年以上，均应以现岗位认定其身份，其退休年龄，在工人岗位工作的按50周岁，在管理岗位的按55周岁。”对于劳动合同明确了现岗位身份且现岗位工作一年以上的，根据该岗位身份认定其退休年龄，如在现岗位工作不足一年的，以之前工作满一年的最近劳动合同岗位确定职工身份，所有劳动合同岗位均不足一年的，根据女职工原始档案调令确定职工身份，作为认定其退休年龄的依据。
二、劳动合同无法判别岗位身份或对岗位身份存在争议的，应由女职工和单位通过协商、劳动（人事）仲裁等途径解决，不服仲裁裁决的，可向人民法院提起诉讼。
三、对于未提供劳动合同的，根据女职工原始档案及调令确定职工身份，作为认定其退休年龄的依据。
6.《劳动合同法》（2008）
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
7.北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009）
24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
8.《广东省工资支付条例》（2016）
第二十九条 用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。
