《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》要点问题系统梳理点评(十七)
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广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
        第四十七条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
        点评:《劳动合同法》第43条规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”这一规定本意在于通过工会的介入来保护劳动者,进一步提升劳动者的就业稳定。尽管只是程序上的要求,只需要通知工会而无需取得工会同意,但确实还是有一定的价值。一旦工会认为用人单位的解除违反法律规定而要求纠正时,用人单位有义务研究相关意见,并将处理结果书面通知工会。这也给了用人单位一个内部纠错的机会,避免矛盾外化。但是,并非所有用人单位都有工会,毕竟企业工会只是自愿成立的自治组织,所以用人单位在没有工会的情况下通常理解为无法履行这一通知义务。不过《江苏省劳动合同条例》第31条第2款则规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会;用人单位尚未建立工会的,通知用人单位所在地工会。”进一步设置了用人单位在没有工会的情况下需要通知“用人单位所在地工会”,尽管此规定不太符合国内其他司法机构的认识和理解,但在当地却是需要执行的法律。
        另外一个问题是:《劳动合同法》没有明确用人单位有工会而未能履行通知义务的法律责任,实践中也一直存在理解分歧。这一条司法解释就是为了解决这一问题,确认了构成“违法解除”,并支持劳动者赔偿金的请求。这一后果非常严重,用人单位需要特别注意这一规定。有些用人单位甚至连自己有没有工会都不清楚,因为一些地方有变通的“工业区联合工会”之类的特殊产物,用人单位人事一变动,自己都可能不知道历史上有过“工会”,更想不起来要履行通知义务了。幸好最高院还是给了救济机会,允许用人单位在起诉到法院前就此进行补正,也就是说仲裁败诉后还可以再通知一次工会,以弥补此前过失,也算是特殊平衡措施。如果用人单位在仲裁阶段就发现这一瑕疵,也可以在仲裁审理过程中补正通知并作为证据提交给仲裁机构,也有机会过关,毕竟这也符合最高院这一规定的精神,也属于“起诉前”补正了有关程序。
        第四十八条 劳动合同法施行后,因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,人民法院应予支持。
        点评:《劳动合同法》第43条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(四)用人单位被依法宣告破产的;(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”相关规定挂一漏万,不只缺了劳动者达到法定退休年龄情形,还缺了用人单位经营期限届满不再继续经营情形。如果“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”才得以终止劳动合同,会对现行退休制度造成巨大冲击,大量无固定期限劳动合同将无法终结,因为确实存在劳动者没缴纳养老保险或缴纳的养老保险不足15年的情形。还好有一个兜底条款,《劳动合同法实施条例》第21条对此做了补充规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”而用人单位经营期限届满不再继续经营是导致用人单位主体消亡的法定情形,也导致了用人单位与劳动者的劳动合同无法再继续履行,只能归于终止。可是《劳动合同法实施条例》对此却又遗漏了,最高院只好通过司法解释来做补充,间接肯定了用人单位的终止权,同时也明确了此情形下劳动者可以获得补偿,不然《劳动合同法》第46条只规定了“依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的”才有补偿,也同样存在漏洞。

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