《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》要点问题系统梳理点评(十六)
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广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
        第四十六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。
        用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。
        点评:《劳动合同法实施条例》第10条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”这一规定非常微妙,既给了用人单位腾挪的空间,又没说死原用人单位到底要不要给经济补偿,所以实务操作中一定要注意这一问题。如果出现这类情形,要么通过签订三方协议来明确新用人单位续认原用人单位的工作年限,同时确认原用人单位无需支付经济补偿,要么需要劳动者通过确认书的形式来确认原用人单位无需支付经济补偿,只有这样,原用人单位才能消除风险。否则,劳动者到新用人单位后仍可以与原用人单位属于协商一致解除劳动合同为由要求原用人单位支付经济补偿,毕竟劳动者也担心到新用人单位后自己辞职可是一分钱也拿不到。此类问题往往具有群体效应,在并购过程中特别要小心。
        为了切断工作年限,避免潜在的补偿成本,确实有用人单位采取一些措施来回避上述规定。比如先让劳动者在原用人单位辞职,再让劳动者重新入职新用人单位,这样就不是“被安排”的情形了。如果是个案且劳动者确属自愿情形,则有机会过关;如果是伴随产线转移,劳动者整体转移,恐怕比较麻烦。
        《劳动合同法实施条例》第10条规定的是在“被安排”的情形下新用人单位需要续认原用人单位的工作年限,但是对于原用人单位劳动合同签订次数是否续认并未做任何规定,为了降低风险,建议在前述三方协议、确认书或新签的劳动合同里,最好约定清楚工作年限续认而劳动合同次数不续认。审判机构对此是有理解分歧的,浙江省高级人民法院民事审判第一庭和浙江省劳动人事争议仲裁院2019年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》对第三个问题“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,其在新用人单位连续工作未满十年也未订立两次劳动合同,但在前后用人单位累计连续工作已满十年或者已连续订立两次固定期限劳动合同,劳动者提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的,是否应予支持?”明确回应称“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此,如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定,提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立。”这样一来,就算有约定,风险也还是难以化解。好在到目前为止,也只有浙江有这样的规定。
        有些用人单位为了提前消化经济补偿的问题,索性在每次合同期满时先把经济补偿支付给劳动者。这当然也是个办法,深圳法院就认可这一操作,深圳市中级人民法院2015年的《关于审理劳动争议案件的裁判指引》第93条规定:“对于用人单位与劳动者之间在劳动合同中约定,每一劳动合同履行期满由用人单位发放‘解约补偿金’,或用人单位在劳动合同期满终止发放补偿金,后双方依然延续劳动关系的,在用人单位应当支付劳动者经济补偿时,应以其连续工作年限计发,但已领取的上述款项应予以扣除。”不过这一操作也得真金白银拿钱出来才行,要是把此前年底双薪或过节费换个名称以补偿金名义来发,恐怕法律上不好过关,管理上也会有阻力。就算预先支付了,离职结算时因为补偿基数上来了,通常也还得补差才行。
        本条规定主要是为了杜绝用人单位规避法律,逃避责任,所以以列举的方式将轮流订立劳动合同、合并分立导致的调动等情形确认为“被安排”情形,同时也留了兜底条款给审判机构留下空间。广东省在2008年就出台过类似规定,当时广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会下发了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》,其中第22条规定:“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算:(一)为使劳动者“工龄归零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;(二)通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;(三)通过非法劳务派遣的;(四)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”虽然这一规定已经废止,但相关规定仍然在实践中影响审判机构的认定。
        需要注意的是,用人单位因为管理需要下派管理人员,也可能产生这类纠纷。一方面是司法解释规定“用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动”的,构成“被安排”情形,但另一方面原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第14条规定:“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”允许原用人单位与劳动者保留劳动关系,并不意味着委派情形都会产生调动,甚至还可能会有双签劳动合同的特殊情况,不能简单地认定此类行为是规避法律的行为并否定各方真实意思表示,毕竟《劳动合同法》并不禁止各方因管理需要在自愿的情况下保持特殊的双重劳动关系。

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