《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》要点问题系统梳理点评（十五）
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        第四十四条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
        点评：开除这一规定源于1982年的《企业职工奖惩条例》，该《条例》第12条规定：“对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。在给予上述行政处分的同时，可以给予一次性罚款。”第13条规定：“对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。”但是，《企业职工奖惩条例》只适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业，而且已于2008年被国务院废止，因此通常情况下用人单位不宜再使用这一概念，否则会带来风险，毕竟没有法律依据了。不过2014年的《事业单位人事管理条例》第29条还是保留了“开除”的概念：“处分分为警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除。受处分的期间为：警告，6个月；记过，12个月；降低岗位等级或者撤职，24个月。”需要提醒的是，这一规定只适用于事业单位。此外，国务院1999年的行政法规《金融违法行为处罚办法》第3条也对开除做了相应的规定：“本办法规定的纪律处分，包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除，由所在金融机构或者上级金融机构决定。”但是，这是特殊主体针对金融违纪行为的特定处罚办法，与劳动违纪行为并不是一回事。
        除名也同样来源于《企业职工奖惩条例》，该《条例》第18条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”也就是说，除名是针对旷工特有的处罚，不能运用于其他违纪行为。《劳动合同法》实施后，对于连续旷工的违纪行为，最好也还是以其严重违反劳动纪律或规章制度为由解除劳动者劳动合同，以避免风险。现行法律并未明确规定旷工多少天算严重违反劳动纪律，一些用人单位规章制度规定连续旷工3天就除名，这样审判机构可能会以没有法律依据为由不支持用人单位的决定。就算用人单位规定连续旷工3天可以解除劳动合同，审判机构也有权审核制度的合理性，尽管《企业职工奖惩条例》已经废止，但连续旷工15天才能除名的规定还是会影响审判机构的思路，而且现行有效的《事业单位人事管理条例》第15条也还规定：“事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同。”就算审判机构不合适明着否定用人单位的规章制度，也可能通过民主程序瑕疵来否定用人单位的处理，所以用人单位规章制度规定连续旷工3天予以除名或解除劳动合同虽然有一定的管理价值，但在操作中一定要小心，尽量劝说引导劳动者辞职以消除风险，劳动者不愿意配合的，建议达到旷工15天再处理会更合适。
        辞退则源于1986年的《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，该《规定》第2条规定：“企业对有下列行为之一，经过教育或行政处分仍然无效的职工，可以辞退：（一）严重违犯劳动纪律，影响生产、工作秩序的；（二）违反操作规程，损坏设备、工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；（三）服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；（四）不服从正常调动的；（五）贪污、盗窃、赌博、营私舞弊，不够刑事处分的；（六）无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序的；（七）犯有其他严重错误的。符合除名、开除条件的职工，按照《企业职工奖惩条例》的规定执行。”简单地说，劳动者因为过错达到一定程度的，可以被辞退。相对于开除、除名而言，辞退适用的违纪行为的过错程度相对较轻，后果也不一样，劳动者被开除或除名在当时的环境下几乎等于剥夺再就业的权利，而被辞退的劳动者还可以享受一定的失业待遇。《劳动法》则以“解除劳动合同”这一相对中性的概念来取代了此前的这类概念，降低对劳动者的负面影响；与此相配套的失业保险制度也相应做了调整，只要是非本人意愿的离职，都可以享受相关待遇。
        《劳动法》正式确认了全员劳动合同制，也正式确认了劳动关系最严厉的处分是解除劳动合同，所以如果不是事业单位或金融机构，用人单位规章制度最好不要再使用开除、除名或辞退的概念，否则劳动者可以主张没有法律依据，甚至可能因此导致败诉。有些用人单位觉得有些严重违纪的劳动者不开除不足以平民愤，坚持要使用这一概念，效果可能适得其反，因为无论事实如何，劳动者都可能会觉得被用人单位污名化了，侵害了其名誉权，反而可能因此打官司。
        需要注意的是，一些用人单位还在制度里规定“自动离职”，将劳动者旷工达到一定天数的情况规定为劳动者自动离职，这样既省了事，又省了钱。殊不知这也是非常危险的管理办法。1994年劳动部办公厅回复给重庆市劳动局的复函中明确了：“《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第（一）项中的“自动离职”是指职工擅自离职的行为。”“企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。”严格意义上讲，自动离职也同样没有法律依据，《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》早已废止，就算用人单位制度里自行定义了自动离职的适用范围，但这一规则在司法实践中不为审判机构所接受，因为这是一种对劳动者不负责的放任态度，也与《劳动法》《劳动合同法》的立法精神相悖，用人单位应当承担相应的管理义务，而不是简单地不闻不问，万一劳动者下落不明怎么办？2012年的《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”所以在劳动者出现未能正常工作的情况下用人单位应当主动与其联系，一是确认是否出了人身安全问题，毕竟下落不明可能会涉及刑事案件；二是确认没有人身安全问题的情况下再进一步核实劳动者未能到岗的原因，以固定证据并确认系劳动者本人过错。与此同时，建议劝说引导劳动者回用人单位办理相关手续，减少相关法律风险；要是劳动者确实不愿意配合，用人单位再考虑以其违纪为由依法处理，对劳动关系做个了断。不要以为制度里有了“自动离职”就结束了劳动关系，签了无固定期限劳动合同的劳动者理论上在一段时间后是可能回来要求补发工资、补缴社保的，到时候用人单位就会发现麻烦真的来了：人家是无固定期限劳动合同，你又没有行使解除权，这不意味着劳动关系还一直存续？至少也得缴个社保吧！
        本条司法解释重点在于明确举证责任，对于“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定”，用人单位承担举证责任。但是，很多劳动者在实践中存在一定的误解，有的将“开除、除名、辞退、解除劳动合同”误解为用人单位要举证证明存在这一事实，有的将“减少劳动报酬”误解为任何收入发生变化都要由用人单位举证。其实“开除、除名、辞退、解除劳动合同”事实本身仍适用“谁主张谁举证”的原则，劳动者要证明存在相关事实，然后才由用人单位证明对劳动者实施“开除、除名、辞退、解除劳动合同”处理的事实依据和制度依据。而“减少劳动报酬”一事也得看回劳动合同具体约定，要是原来约定每月发放正常工作时间工资1万元，奖金按绩效浮动。如果用人单位减少了每月发放的正常工作时间工资，则用人单位需要举证证明为何减少，是否协商一致变更；如果是奖金比以往少了，则不能简单地将举证责任配置给用人单位，因为这一待遇本来就没有约定具体标准，即便有目标额度，也只是一种期待利益，上下浮动甚至不再享受也都是正常情形，只要用人单位是在用工自主权范围内公平合理的处置，就应当支持。