《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》要点问题系统梳理点评（十二）
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       【竞业限制司法解释综述】在《劳动合同法》出台之前，虽然各地对竞业限制有一些地方性的立法探索，但基本上以保护劳动者为主，实践中用人单位的竞业限制成本高、压力大、效果差，以至于有企业感叹“没办法玩”。尽管《劳动合同法》统一了竞业限制的期限、对象和待遇支付办法等规则，但挂一漏万，实践中仍然有非常大的理解分歧。2013年最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号），从司法解释层面上对竞业限制进行了规范，相关规定对竞业限制的发展是一次巨大的转折。2022年的《劳动案件司法解释（一）》也只是对此前的司法解释进行了重述，对于竞业限制的相关规定仍然维持了原有内容。
        随着科技企业的发展，竞业限制再次成为用工管理的热点，各类案件层出不穷，再次研究竞业限制司法解释相关规定更有意义。
        第三十五条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
        点评：此前一些地方法院纪要明确规定未约定竞业限制经济补偿的竞业限制协议无效，竞业限制对劳动者不具有约束力。此条规定出台后明确否定了无效的观点，同时确定了没有约定经济补偿的情况下，按离职前12个月平均工资的30%作为竞业限制经济补偿的标准。换个角度来看，竞业限制经济补偿可以随意约定，低于离职前12个月平均工资的30%也不影响竞业限制协议的效力。但考虑到各地法院通常情况的接受度，笔者建议相关标准不合适约定得太低，按离职前12个月平均工资的20%约定为宜，这是不少地方法院纪要或操作中的下限。对价畸低的情况下法院有调节的权利，更主要的是劳动者接受度低，反而不利于竞业限制有效地履行。
        需要提醒的是，深圳地方对此标准有强制性立法要求：“按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。”司法解释出台后，深圳法院对此专门进行了研究，仍确认需要执行深圳地方标准。
另外还需要注意，工资是包括奖金的，不少用人单位直接约定为基本工资的一定比例，以降低成本，这样并不合适，也确实会有风险。如果是期权股权收入，则不属于工资，无需计为竞业限制经济补偿计算基数。
        第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
        点评：本条最大亮点在于“除另有约定外”这一句话。这一规定打开了约定之门，只要不违反法律强制性规范，都可以约定。现有的竞业限制因此获得了更大的灵活性，也促进了用人单位使用竞业限制手段来保护商业秘密的积极性。现在的操作模式基本上都是通过一定的形式确认双方同意实行竞业限制，同时约定用人单位有权在离职前后确定具体的竞业限制期限和竞业限制对象。这样一来，既原则上框住了劳动者，同时又可以结合离职时的具体情况来决策具体期限，管控相关成本。
        第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
        点评：约定了竞业限制和经济补偿，但用人单位未能依约支付竞业限制经济补偿达到3个月的情况下，劳动者才得以“请求解除”。结合前后文来看，请求的对象是人民法院，也就是说还得起诉到法院才能得到支持，还不能直接解除竞业限制协议。但是劳动争议案件程序特殊，实行的是“一裁两审”，不经过劳动仲裁机构处理又不能到法院去，所以这条规定一直令人困扰。直到2022年2月，人力资源社会保障部和最高人民法院联合发布了《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发﹝2022﹞9号），才明确规定对此请求“劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应予支持”，明确了劳动者可以直接请求仲裁机构处理，才算解决了这一历史遗留问题。
        第三十九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
        点评：原来竞业限制各地立法的理念更倾向于保护劳动者，所以相关规则设置为一旦签订竞业限制协议，用人单位就必须履行，需要支付一大笔经济补偿。这一条对此前的制度规则做了颠覆性的调整。根据这一条规定，用人单位随时可以“请求解除”竞业限制协议，相当于赋予了用人单位随时解除权！尽管只是一个请求权，但实务中约定用人单位可以随时解除也因此有了一定的空间。就算认定用人单位违约，劳动者相应的救济权利也只是“请求”额外支付3个月的竞业限制经济补偿，无需继续履行原有约定。
        需要提醒的是，《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》并没有规定劳动人事争议仲裁委员会应予支持这一请求权，估计是人力资源社会保障部与最高人民法院双方对此存在重大分歧。
        第四十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
        点评：根据这一条的规定，劳动者违约后除了要支付违约金外，用人单位仍有权要求继续履行竞业限制义务。所以现在的竞业限制协议约定的违约金都比较高，有的用人单位还将期权相关收益也约定为违约金计算基数，有的用人单位还约定劳动者需要返还此前所支付的竞业限制补偿或赔偿损失。总之，在新一轮的抢人大战里，竞业限制的攻防成了各大厂无法回避的劳动法律焦点。
 
PS：《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2009年8月13日发布）
第二十三条  竞业限制的期限最长不得超过解除或者终止劳动合同后二年，超过二年的，超过部分无效。
竞业限制协议中没有约定期限或者约定不明确的，视为无固定期限协议，可以随时解除协议，但应当提前至少一个月通知对方。
第二十四条  竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。
第二十五条  竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。