《劳动案件司法解释(一)》要点问题系统梳理点评(九)
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广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
  第三十二条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。
  企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。
  点评:依照我国目前法律规范,劳务关系可以简单理解为劳动关系之外的雇佣关系,所以劳务关系项下双方当事人的权利义务并不适用劳动法,通常按民法规则由双方协商约定即可。需要提醒的是,用人单位返聘此类人员一定要另行签订《返聘协议》或《劳务协议》,要是一不小心和此类人员签订了劳动部门格式版本的劳动合同或用人单位原来的劳动合同,则会视为双方约定按劳动法来确定相关权利义务关系,对用人单位非常不利。本来劳动者享受养老保险待遇而终止劳动合同是无需支付任何补偿的,这样一来,甚至可能因此产生新的劳动合同期满终止补偿或赔偿问题。
  《劳动合同法》规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止,后来发现这一规定有漏洞,有些劳动者从农村出来时年纪就比较大了,达到退休年龄时缴纳养老保险时间不够15年,这样劳动合同就无法终止,等于变相调整了退休制度,所以《劳动合同法实施条例》补充规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”也就是说,无论劳动者是否能够享受退休待遇,只要达到法定退休年龄劳动合同即行终止。所以最高院的司法解释同样应当遵循这一原则,达到法定退休年龄的劳动者被用人单位招用的,也应当按照劳务关系处理。不过司法实践中仍然有一些例外,比如《广东省工伤保险条例》一方面规定:“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的,不适用本条例。”另一方面却又规定:“前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间,因工作原因受到人身伤害的,可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的,可以依法通过民事诉讼方式解决。”工伤风险高的用人单位要慎重考虑是否返聘,毕竟返聘人员因工作原因受伤的工伤待遇都要由用人单位承担。最近广东省政府开了口子,允许用人单位为这类返聘人员单独缴纳工伤保险,这样一来用人单位可以避免由社保部门负担的那部分成本,不过还是需要承担自身应负担的费用。
  企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员实际上与原用人单位都还保留了劳动关系,但法律并不禁止双重劳动关系,所以此类特殊员工与新用人单位建立的关系仍然属于劳动关系,同样需要适用劳动法。要是新用人单位没有为这类劳动者缴纳工伤保险,如果发生工伤,则所有工伤待遇都要由新用人单位承担,这是非常大的风险,所以最好还是规规矩矩为这类劳动者在本单位依法缴纳各类社会保险,将来这类劳动者如何处理和转移双重养老保险是他个人的事,至少新用人单位尽到了义务,风险也就得以化解。
  第三十三条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。
  持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人,与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。
  点评:外国人在国内就业需要获得国家的就业许可,才能够合法就业,因此就算双方签订的是劳动合同,只要没有获得国家就业许可,也不属于劳动法的保护范围,只按劳务关系来处理。但是具体待遇则同样会尊重双方约定来处理,比如深圳中院就规定外国人“已经付出劳动的,由所在单位参照合同约定支付劳动报酬。”不过离职补偿待遇则应该不会再支持,毕竟深圳中院认定“有关劳动合同为无效劳动合同”。
  台港澳劳动者原来也需要办理就业证。笔者此前曾代理过一个台湾劳动者的离职补偿纠纷,当时因为劳动者以“回乡证”方式出入境,并未申请就业许可,所以最后确认这段期间不属于劳动关系,离职补偿只计算获得就业许可的合法劳动关系存续期间。但是人力资源社会保障部2018年8月23日废止了《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》,此后台港澳劳动者在境内就业无需再申请就业许可,可以直接与用人单位签订劳动合同并获得劳动法的保护。
  外国人获得就业许可的渠道通常有两类,一是国内用人单位与外国人直接签订劳动合同,二是境外主体与外国人建立劳动关系,同时以派遣方式派到国内关联机构服务,这都是合法途径。但是,国内一些城市对国家规定认识不到位,一律要求提交国内机构与外国人签订的劳动合同,留下了严重的法律隐患。一些境内用人单位也不熟悉国家相关政策,在境外机构与外国人签订了当地劳动合同的情况下,还主动与外国人签订劳动合同,构成双重劳动关系。境内外的双重劳动关系比较复杂,如何认定权利义务主体、如何适用法律和如何管辖等问题都比较麻烦,要是发生劳动争议,甚至可能会在不同国家或地区打官司。

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