《劳动案件司法解释(一)》要点问题系统梳理点评(八)
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广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
  第二十六条 用人单位与其它单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为当事人。
  用人单位分立为若干单位后,具体承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人。
  点评:公司法上的合并与分立是重要的规则,但在劳动法上的运用比较不常见。不过由于集团化运用或混同管理等原因,具体承受劳动权利义务的单位倒是可能会有很多个,所以具体的劳动争议会有不同的主体。司法部门为了查清事实,也会主动追加主体,所以一个劳动争议可能会有多个被申请人。
  承受劳动权利义务的单位不同,有时却是应劳动者要求而形成的。最常见的是劳动者要求在工作地缴纳五险一金,导致五险一金缴纳主体与工资发放主体、劳动合同签订主体不一致,这一问题不只是主体的问题,甚至会给用人单位带来巨大的法律风险。
  第二十七条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,可以列新的用人单位为第三人。
  原用人单位以新的用人单位侵权为由提起诉讼的,可以列劳动者为第三人。
  原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由提起诉讼的,新的用人单位和劳动者列为共同被告。
  点评:《调解仲裁法》对第三人规定得比较简单:“与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。”而传统民诉法中第三人分为有利害关系第三人和无利害关系第三人,法律地位并不完全相同。最高院这一规定既衔接了《调解仲裁法》,也补充规定了在侵权诉讼中可以将劳动者列为第三人,同时规定了共同侵权案件中新用人单位和劳动者列为共同被告,而不再是第三人。
  为了防范风险,新的用人单位往往要求劳动者提供原用人单位出具的离职证明,以避免他们之间产生劳动争议后被扯上。但有时原用人单位出于种种考虑未能依法提供离职证明,劳动者只好通过其他渠道来证明自己已通知原用人单位解除劳动合同,甚至有时主动申请劳动仲裁或向劳动监察部门投诉,要求原用人单位提供离职证明,因此产生了这类特殊的劳动争议。
  新用人单位与劳动者共同侵权案件中最常见的是侵犯商业秘密案件,这是很严厉的指控,责任也非常大,要是指控成立的话,后果也非常严重,所以在劳动者入职时一定要做好“防火墙”隔离工作,让劳动者签署确认书,承诺不得披露、使用原用人单位及其客户的任何商业秘密是常用的手段。
  第二十八条 劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法提起诉讼的,应当将承包方和发包方作为当事人。
  点评:承包经营通常分为“内包”和“外包”,“内包”是指劳动者在用人单位承包相关业务或经营权,“外包”则是其他平等主体承包用人单位的业务或经营权。本条是针对“外包”做的特殊规定,因为“外包”期间劳动者的具体权利义务承受单位可能分离,比如劳动合同与原用人单位签订,但具体工作由承包方安排且由承包方发放工资,要是因为拖欠工资产生劳动争议的话,劳动者申请仲裁时可能只列了承包方,但最高院认为应当将作为发包方的原用人单位也列为当事人,至于是第三人还是共同被告,最高院并没有规定清楚。
  如果承包方是自然人,并不影响承包方作为劳动争议当事人的身份。也就是说,承包经营中可能会出现自然人成为劳动争议被申请人的特殊情形。
  建筑行业的分包经常涉及农民工工资问题,国家另有专门的规定。即便是合法发包,司法实践中不少地方也直接让发包方承担主体责任,这有行业特殊性因素,也有社会稳定的原因。
  第二十九条 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
  点评:劳动争议通常会有适格的用人单位作为主体,但实践中确实还会有未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的情形,此时用人单位其实并不具备合格的主体资格,所以最高院才会规定将出资人列为当事人。要是出资人是自然人,也同样会出现自然人成为劳动争议被申请人的特殊情形。
  第三十条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
  点评:以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,出借方即便未实际参与经营,但由于对外使用了相关执照或单位字号,也需要承担相应的责任。劳动者作为善意第三人,无从知悉或判断真正的用工主体是哪个单位,所以最高院规定应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。根据上一条的规定,此类用人单位出资人也可能成为劳动争议主体。
  第三十一条 当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决,依法提起诉讼,人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。
被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理。
  点评:仲裁机构处理劳动争议时,有时确实会遗漏相关主体,或者有时到法院阶段才发现另有主体必须共同参加仲裁,而倒回去走程序显然不利于劳动争议尽快解决,所以最高院直接规定由人民法院依法追加相关主体为诉讼当事人,这是应有之义。


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