劳动合同期满终止常见法律问题风险分析及应对建议（五）
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问题五：用人单位能否终止与劳动者签订的第二次固定期限劳动合同？
 
　　1.法律法规规定
　　1.1国家规定
　　《劳动法》第20条规定：劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
　　《劳动法》第23条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。
　　《劳动合同法》第14条第2款第3项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。
　　《劳动合同法》第97条规定：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第14条第2款第3项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
　　《劳动合同法实施条例》第11条规定：除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第14条第2款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第18条的规定执行。
　　《劳动合同法》第18条规定：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
　　《2001司法解释》第16条第2款规定：根据《劳动法》第20条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
　　《2021司法解释》第34条第2款规定：根据劳动合同法第14条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
　　1.2地方规定
　　1.2.1广东的规定
　　《2012广东纪要》第17条规定：劳动者虽然符合《劳动合同法》第14条第2款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。
　　《2012广东纪要》第19条规定：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
　　《2012广东纪要》第20条规定：劳动关系符合《劳动合同法》第14条第2款第1、2、3项规定的情形，用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准，劳动者拒不接受的，用人单位可以终止合同，且无须向劳动者支付经济补偿。
　　《2018广东纪要》第9条规定：用人单位违反《劳动合同法》第14条第2款的规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，用人单位应根据《劳动合同法》第82条第2款的规定，从依法应订立无固定期限劳动合同之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资。
　　1.2.2江苏的规定
　　《江苏省劳动合同条例》第18条规定：在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满30日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满30日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
　　1.2.3 北京的规定
　　北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会2017年联合发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（以下简称《2017北京解答》）第16条关于“二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，是否支持？”解答意见为：在劳动者不符合《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第14条第2款第2项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。
　　1.2.4上海的规定
　　2009年上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（以下简称《2009上海意见》）第4条第4款规定：用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同。《劳动合同法》第14条第2款第3项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
　　2.用人单位终止而未签订无固定期限劳动合同的法律风险分析
　　2.1新签的固定期限劳动合同可能会被认定为无效合同
　　劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但用人单位在新签劳动合同时与劳动者签订了新的固定期限劳动合同的，通常情况下可以主张双方协商一致签订的新合同为双方真实意思表示，符合法律规定。正常情况下，劳动者反悔要求签订无固定期限劳动合同不能获得支持，毕竟双方都已签署，尽管劳动者可能有证据证明当时提出过签订无固定期限劳动合同的要求，但还可解释为经过沟通，劳动者最终放弃了相关要求而签订新的固定期限的劳动合同合法有效；但劳动者如果有证据证明公司在签订新劳动合同时有欺诈、胁迫、乘人之危等情形使其违背真实意思的，则法院可能会以此为由而认定该新签劳动合同无效。
　　2.2支付二倍工资赔偿
　　劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求，用人单位不同意但继续用工的，用人单位存在从依法应订立无固定期限劳动合同之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资的法律风险。与未签订书面劳动合同而形成事实劳动关系的情形不一样，这一二倍工资赔偿风险将持续存在，不会受限于一年期间的限制。
　　2.3恢复劳动合同履行
　　从《劳动合同法》第14条第2款第3项的规定文义解读来看，用人单位在第二次劳动合同期满时是有选择权的，可以根据自身需要来决定是否续订。如果决定续订，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同外（《实施条例》修订为劳动者需提出签订无固定期限劳动合同要求），应当订立无固定期限劳动合同。　　　《2009上海意见》也持此观点，但其他地区司法实践中对此理解并不相同，比如《2017北京解答》与《2012广东纪要》的意见基本一致，不支持用人单位可以决定是否续订，而江苏的规定更是明确要求企业在劳动合同期满前30日提前书面通知员工有权签订无固定期限劳动合同。因此从各地规定来看，对于二次合同期满时用人单位是否可以直接终止该合同是存在理解分歧的。如果在上海可以获得支持，而在江苏、广东，用人单位则会被认定为违法终止，劳动者可以选择请求确认双方存在无固定期限劳动合同关系并要　求继续履行该劳动合同。
　　2.4支付“2N”赔偿
　　根据国家相关法律规定，用人单位违法终止劳动合同时，劳动者还可以选择要求用人单位支付违法终止的赔偿金（通常称为“2N”赔偿）。不同的劳动者会有不同的选择，司法部门对此也裁判不一。近期深圳法院系统对于此类案件，原则上不再支持恢复履行劳动合同，一方面认定用人单位有义务签订无固定期限劳动合同并认定用人单位系违法终止劳动合同（无论是否协商新工作或新待遇未果），另一方面在劳动者坚持要求恢复履行的情况下，会主动询问用人单位是否愿意恢复劳动合同履行，如用人单位表示不愿意，则以劳动关系具有人合性，劳动关系的继续履行应建立在双方相互信任和合作的基础上，司法强行干预可能导致用人单位资源和劳动力资源的双重浪费来认定双方劳动合同客观上已经不能继续履行为由，不支持恢复履行，同时强调劳动者可以另行向用人单位主张违法终止劳动合同的赔偿金。深圳法院系统这一裁判意见似乎有意平衡双方利益，但难以令各方当事人信服，既可能会加重用人单位负担也可能浪费司法资源，劳动者在此情形下不得不再次申请仲裁主张“2N”赔偿金，双方重新再走一遍司法程序。2008年《劳动合同法》实施以来，用人单位签订二次固定期限劳动合同的劳动者为数不少，工作年限也不短（通常达到8年），深圳新的裁判思路势必会鼓励更多劳动者在二次固定期限劳动合同届满时提出签订无固定期限劳动合同的要求，以争取利益最大化。毕竟对于工龄较长的劳动者来说这是一笔丰厚的待遇，但对疫情下的用人单位来说，却是一笔沉重的负担，还可能因此产生反作用，导致用人单位不愿意续签第二次固定期限劳动合同，不利于劳动关系稳定和社会和谐。
　　3.应对建议
　　自《劳动合同法》实施以来，对于符合签订无固定期限劳动合同条件的员工的管理一直是用人单位劳动合同管理的难点，深圳法院系统新的裁判思路对用人单位来讲更是雪上加霜，对于此类问题需要小心应对，慎重处理：
　　3.1协商签订固定期限劳动合同
　　法律并不排斥用人单位与劳动者协商签订固定期限劳动合同，即便劳动者达到签订无固定期限劳动合同所有条件，《实施条例》对此已有明确规定。如果劳动者本人未提出签订无固定期限劳动合同要求，用人单位希望留用劳动者且续签固定期限劳动合同的，双方完全可以协商签订固定期限劳动合同，但签订过程中注意要充分协商，同时在合同条款里以突出方式确认不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，避免新签的固定期限劳动合同被认定为无效。如当地有特别规定、用人单位劳动合同有特别约定或规章制度有特别规定，用人单位续订劳动合同也需提前书面通知员工的，则续订劳动合同相关事宜应尽早进行，并通过邮件、录音等方式合法固化协商过程，以保留证据，证明劳动者没有提出签订无固定期限劳动合同的要求，或者即便曾经有过相关意向，经双方充分沟通后劳动者自愿与用人单位签订了固定期限劳动合同，符合法律规定。需要提醒的是，劳动者一旦提出签订无固定期限劳动合同的要求，虽然可以解释为当时只是双方沟通协商过程中的意见，最终双方达成合意签订的固定期限劳动合同合法有效，但仍然可能被认定为排除劳动者权利情形而归于无效，所以劳动者提出相关要求后用人单位会很被动，需要利用协商新岗位或新待遇未达成一致来获得处理机会。
　　3.2避免提前通知终止
　　如果劳动者没有提出签订无固定期限劳动合同要求，且用人单位无意续签的，不宜提前通知劳动者合同期满将予以终止的决定，否则劳动者在劳动合同期满前仍然随时可能提出签订无固定期限劳动合同的要求，用人单位将陷于被动的局面。如当地法规有特别规定、双方劳动合同有约定或用人单位规章制度规定了用人单位需要提前通知续订或终止的义务，此情形下，用人单位难以回避相关风险，如果确实无法提前通知，则需要承担未提前通知对应的赔偿金。
　　3.3主动通知续签
　　二次固定期限劳动合同期满时，劳动者主动提出要求签订无固定期限劳动合同的，是否必须签订无固定期限劳动合同存在不同理解：北派观点认为用人单位应当签订无固定期限劳动合同，广东、北京等多地持此观点；南派观点则认为，此情形用人单位仍可依法终止劳动合同，上海持此观点。不过即便是北派观点也不是没有空间，《2012广东纪要》第20条允许用人单位与劳动者就无固定期限劳动合同的相关薪资待遇、岗位等进行协商，如协商不妥则仍可以终止，如果协商条件高于原条件，甚至连终止经济补偿都无需支付。而深圳法院系统的新裁判思路则把这一空间基本压缩没了，用人单位需要以退为进，不能再被动等劳动者提出签订要求了，需要在劳动合同期满前主动表态愿意与劳动者续签无固定期限劳动合同，这样才有机会再行协商新劳动合同的新岗位和新待遇。国家法律并未规定必须原岗续签，也没有要求原合同期满后必须维持原有待遇，否则会回到一岗定终身的大锅饭时代。用人单位只有通过这样操作，并固定主动续签无固定期限劳动合同以及劳动者不同意续签或协商新岗位、新待遇未果的证据，才有机会在第二次固定期限劳动合同期满时以协商未果为由主张劳动合同期满终止。这一操作办法是否能够确保用人单位实现合法终止劳动合同的目的目前暂无定论，但至少可以通过协商续签新岗位、新待遇未果来主张双方“客观上已经不能继续履行”，降低被裁判恢复劳动合同履行的可能性。通过这样操作，也有机会主张并不构成违法终止，毕竟是用人单位主动要求劳动者签订无固定期限劳动合同，把劳动者要求签订无固定期限劳动合同这一法律风险点淡化了，司法部门可能会接受此时协商未果用人单位只需支付经济补偿而非“2N”赔偿的观点，降低用人单位成本和管理的负面影响。
　　3.4调整用工管理模式
　　在现有司法环境下，用人单位需要慎重考虑是否签订第二次固定期限劳动合同，因为签订后意味着将来很大可能要签订无固定期限劳动合同。因此用人单位需要结合劳动者情况区分用工管理模式，设计不同的劳动合同签订方案。对于需要留用的核心类劳动者，可以正常签订固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同；对于非核心类替代性较高的劳动者，用人单位或许只签一次固定期限劳动合同为宜，这样得以保留用工自主权，可以在期满时依法终止，避免二次固定期限劳动合同带来的无固定期限劳动合同问题和“2N”赔偿的风险。
　　需要提醒的是，《2001司法解释》和《2021司法解释》都涉及了合同期满后终止劳动关系的问题，一方面认可了用人单位的终止权，另一方面却同时规定“用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”这一规定耐人寻味，又回到了何谓签订无固定期限劳动合同条件上来，又回到上述理解分歧上来了，如果只是第一次合同期满而未签订劳动合同，则对用人单位有利；如果是第二次合同期满而未签订劳动合同，则终止权不只存疑了，甚至可能会完全丧失，更会因此而“一岗定终身”，连协商新岗位、新待遇的都不可能有了，所以用人单位对第二次固定期限劳动合同务必要慎重管理，需要在期满前妥善处理，不可期满后仍用工，最好就是只签一次固定期限劳动合同，免得麻烦。
　　除上海外，其他地区的用人单位现在要终止第二次签订的固定期限劳动合同难度是很大的，求一终止权而不可得。如有此类情形，建议用人单位尽量通过签订终止协议等方式来降低风险。用人单位也需要进一步加强在职期间劳动者的考核和管理，通过在职期间有效管理运用其他合法方式来实现人员优胜劣汰，避免期满终止的操作困难；如果期满终止出现争议，还有机会以劳动者不胜任工作来主张期满终止属于合法行为，毕竟《劳动合同法》也规定了严重违纪、不胜任工作等例外情形。