关于修订《深圳市员工工资支付条例》的建议
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尊敬的深圳市人大相关领导：

《深圳市员工工资支付条例》（以下简称《工资条例》）自2004年颁布以来，对保障员工合法权益、规范企业用工管理和建设和谐劳动关系发挥了重要的作用。

随着时代的发展，劳动关系及用工管理日益复杂，《工资条例》一些条款不够细化难以落实，还有一些条款在执行中引发了较大理解分歧，亟需进一步规范，此次修订正当及时。

笔者作为劳动法专业律师，一直密切关注《工资条例》的修订，现结合相关实务经验，响应号召，就《工资条例》及《深圳市员工工资支付条例修正案（草案修改征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）要点问题建议如下：

一、《征求意见稿》第四条增加的第三款欠妥，建议取消

《征求意见稿》拟参照《广东省工资支付条例》在第四条增加一款规定：“未约定正常工作时间工资或者约定不明的，以本市上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于本市上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”该规定目的在于“完善正常工作时间工资的认定规则”，主要应用于加班工资的计算，但实践中却可能因此引发更多纠纷。原因在于，深圳还有不少行业及小微企业普通员工的工资远远没达到“本市上年度职工月平均工资”的水平（近期公布的2020年度深圳市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为11620元），而这些行业及小微企业因经营水平等原因，用工管理往往不太规范，法律意识也不到位，很多都没有约定正常工作时间工资，同时这些行业及企业大部分又存在较多加班的情况,该新增条款可能诱发员工主张与正常工作时间工资相关的加班工资待遇差额，增加社会诉累。

完善正常工作时间工资的认定规则进而规范加班工资的计算基数确实具有重要意义。目前深圳司法部门对于没有约定正常工作时间工资的基本上认定员工每月应发工资作为加班工资计算基数，实践中也容易操作并被接受。但新增条款可能让工资水平较低的员工籍此获得不当利益，对企业并不公平，也不利于建设良好的营商环境，因此建议取消拟新增的上述条款。

此外，上海的立法例或许更为合理，亦可供参考。《上海市企业工资支付办法》第九条第二款规定：“加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。”第三款规定：“加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。”

二、建议合理规范工资发放时间

《工资条例》第十一条规定“工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日”、“工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付。”此规定固然对规范企业发放工资、保障员工实现报酬权益有帮助，但却缺乏操作细节方面的考量。一般情况下，企业发放劳动报酬都需要统计上月的考勤、业绩绩效、加班情况等，需要一定的时间收集、核实数据并进行核算，每逢“十一”国庆，企业深以为苦，亦无计可施。国家出于各种考虑，国庆期间基本上统一调整假期，通常都是连续休假七天甚至八天，支付周期为自然月的企业依法应当在不超过周期期满后第七日支付，此时已经放假，如何支付？更有甚者，还有员工要求在“之前的工作日”支付，这也是《工资条例》的规定，而此时9月份最后一个工作日的考勤情况和加班时间可能尚未统计出来，又如何支付？尤其是在三班倒的情形下，更是不可能按此规定执行。

实践中很多企业不得不在周期期满第七日之后才支付相关待遇，绝大部分员工也能理解并包容。但是，也有个别员工以此为由主张企业未依法发放工资，甚至以此为由主张被迫解除劳动合同，进而要求企业支付经济补偿金！尽管是极个别情形，但近期有相关判例在网上广泛流传，影响非常负面。

法律应该是合理的，这样才更具有生命力。建议将“约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日”修订为“约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七个工作日”即可。这样调整，同样能够保护员工合法权益，也能够给用人单位一点时间余地，避免前述风险，减少各方分歧。

三、建议合理规范奖金发放规则

《工资条例》第十四条第二款规定：“劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。”这一规定将奖金固化为固定待遇，既无法理基础，也不符合社会主义按劳分配原则，甚至在深圳引发了大量年终奖劳动争议。客观上讲，这一规定明显存在瑕疵：既没有明确的适用范围，也没有区分离职原因，更与绩效考核结果脱钩，因此建议对此条款进行修订或取消。具体理由如下：

（一）奖金制度是深圳改革的标志和动力源

1980年，改革先驱袁庚指出，搞平均主义、吃“大锅饭”不能调动广大建设者的积极性，已成为深圳建设的障碍。为了调动建设工人的积极性，袁庚向中央要政策：施工方实行“4分钱奖金”的新制度方案，即完成每天55车定额，每车奖2分钱，超额每车奖4分钱。该方案得到总书记的亲笔批示，实施后极大地调动了劳动者积极性。此后，奖金制度成了深圳改革的标志和动力源。

时至今日，奖金制度仍然是企业发展的重要法宝。发放年终奖并非企业的法定义务，与绩效考核结果挂钩的年终奖是否发放、如何发放应由企业结合管理需要和经营实际情况自主决策。

（二）企业考核与年终奖分配属于企业用工自主权范畴

2020年1月1日起施行的国务院行政法规《优化营商环境条例》第十一条明确规定：“市场主体依法享有经营自主权。对依法应当由市场主体自主决策的各类事项，任何单位和个人不得干预。”企业的用工自主权，不仅包括机构设置权、人员编制权，还包括绩效考核权和薪酬分配权。法律所保障的是法定待遇以及双方协商的固定待遇，但与绩效考核结果挂钩的年终奖是企业为了激励员工而设置的单向性福利，体现的是多劳多得，奖勤罚懒，也是企业鼓励优秀员工长期服务的措施之一，属于企业用工自主和分配自主的范畴。企业基本上会将与绩效考核结果挂钩的年终奖设计成浮动待遇，否则无法起到奖金应有的激励作用，既不符合奖金本身的属性，也失去了奖金的意义。

（三）企业有权设计与绩效考核结果挂钩的奖金分配制度

每个企业都有自己的特殊性，也有自己的管理需求，通常都是要通过考核这个环节来评价员工。通过合理的制度设计，企业才能够充分调动员工积极性，所以，奖金分配与绩效考核结果挂钩是天然的选择，企业有权设计与绩效考核结果挂钩的奖金分配制度。但是，员工每年的考核结果可能不同，而且无论个人绩效考核结果如何，奖金也并非必然享受，还需要根据企业、部门绩效以及管理需要逐年决策。比如在疫情期间，有些企业连生存都困难，做满全年的在职员工都可能完全没有年终奖，中途离职员工难道还必须参照往年年终奖水平或依照当年设置的目标奖金标准按比例享受年终奖么？

（四）《工资条例》第十四条第二款在深圳的司法实践中被误读

法律存在瑕疵，则适用时更需要法官进行合理解释。遗憾的是，深圳司法系统对上述条款或多或少存在误读情形。

《2005年度深圳市劳动仲裁机构与法院系统业务沟通暨疑难问题研讨会会议纪要》并没有深入研究上述条款存在的问题，也只是简单重复了《工资条例》的规定：“劳动合同约定工作满一年才有年终奖，《深圳市员工工资支付条例》规定工作未满一年的应按实际工作时间折算支付年终奖，现劳动者工作未满一年离职并诉求年终奖，应适用《深圳市员工工资支付条例》的规定，按劳动者实际工作时间折算支付年终奖。”尽管2015年的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》没再这样强调，但司法实践中不少裁判人员仍然运用简单化的思维审理年终奖纠纷，没有深入思考《工资条例》存在的缺陷。即便企业有明确的制度规定或通过劳动合同与员工约定了年终奖的具体适用范围、享受年终奖的资格条件，也往往被认定为剥夺劳动者权利，进而认定为无效，令企业无所适从：难道工作时间是唯一的标准？难道不需要考量员工的绩效产出与劳动态度？难道时至今日企业反而不能有“4分钱”的奖金分配自主权了？

（五）中途离职员工不应享受平均年终奖

近年来，深圳司法部门为了简单处理年终奖纠纷，往往以《工资条例》第十四条第二款来支持员工年终奖的请求，并以同部门或本人此前2至3年的应发或实发年终奖作为标准并裁判企业支付员工相应待遇，却忽略员工绩效考核结果、忽略员工的离职原因，甚至忽略离职员工没有参加考核的事实。这种“和稀泥”的案例鼓励了不劳而获，也导致近年出现了大量此类纠纷，不仅严重影响了企业的用工管理，还严重浪费了司法资源。

有些企业为了提升激励效果，通过一定的方式设计“奖金目标”或约定“目标奖金”，但无论是“奖金目标”还是“目标奖金”，并非固定待遇，实际能否发放具有或然性。司法部门按“奖金目标”、“目标奖金”、员工同部门平均年终奖或本人此前数年平均年终奖作为裁判标准，实际上是否定了企业自主考核员工的权利，既不合理也不合法。这样的平均主义要不得，否则会回到“大锅饭”时代，深圳的改革也将止步不前，深圳的用工活力也将不复存在。

（六）企业有权对《工资条例》第十四条第二款进行合理细化

奖金通常都是浮动待遇，但也有外资企业习惯约定每年年底发放固定的奖金“十三薪”或“年底双薪”。“十三薪”和“年底双薪”按工作时间比例折算支付具有相应的合理性，毕竟是固定标准的待遇；但是与绩效挂钩的浮动奖金则不应当按工作时间比例折算支付，而应当根据绩效考核结果和企业规则来确定。如果都以工作时间按比例折算，不仅不能体现“按劳分配”的原则，反而是对该原则的破坏。

正是因为《工资条例》第十四条第二款的规定没有明确适用范围和发放条件，因此企业不得不通过规章制度或在考核管理的实践中对此进行细化。不问离职原因而简单以工作时间按比例折算年终奖显然不合理，企业规定按照绩效考核结果发放奖金的内容并不违反法律规定，并非排除劳动者权利。相反，只有浮动的奖金制度和与之匹配的绩效考核制度，才能发挥奖金制度应有的作用，才能鼓励先进，鞭策后进。

（七）企业的绩效考核规则和奖金分配制度应当得到尊重

否定企业的绩效考核规则和奖金分配制度，不仅否定了企业用工自主权，更是忽视了市场经济的内在规律和竞争机制。长此以往，将严重损害企业用工管理和社会经济秩序。绩效考核体系属于企业用工自主范围，相关评价办法就是具体的考核制度和分配制度。企业设计绩效考核标准并设计与其挂钩的奖金分配办法都是企业行使用工自主权的体现，应该获得尊重。企业作为市场经营主体，自有其管理理念和用工办法，没有任何人会比企业更关心自己的生存与发展，其设计的相关制度不可能以流失人才、损害企业自身长远利益为目标，所以相关制度只要不具有歧视性、不显失公平，均应当得到尊重。

有人把企业放在员工的对立面，这是错误的认识。国家在疫情期间提出了“六保”，既要保就业，也要保企业，说明两者是有机统一的。有人认为企业会利用优势地位来分割薪酬结构，放大奖金比例，或者利用规章制度来剥夺员工的奖金，这也是片面的认识。市场会有规律，员工也会用脚投票，如果企业薪酬设计不合理，如果企业不兑现应发的奖金，则既不能招聘到人才，也留不住人才，何来发展？尽管可能存在管理不规范的企业，但也不能因噎废食，不能因此而固化薪酬标准和奖金标准，应当尊重企业的用工自主权。

（八）员工因个人原因离职或因个人过错而被解除劳动合同的情形均不应获得年终奖

有些企业规定工作不满三个月的员工不参与考核，有的企业规定工作不满全年的员工考应适当降低考核等级，有的企业规定因个人原因辞职或因个人过错被解除劳动合同的员工不具有享受年终奖资格，还有的企业进一步细化了中途离职和合同期满离职员工的考核等级，这些规定都是针对不同离职原因而对考核制度和奖金分配制度作出的细化，都有其合理性。

即便企业存在发放年终奖的惯例，即便企业事先设立了“目标奖金”，都不影响年终奖只是一种预期利益的性质。而员工在明知正常履行劳动合同且工作满全年即有机会获得年终奖待遇的情况下，仍选择在考核周期未满时主动辞职，即可表明其以实际行为放弃了相关预期利益。在这种情况下，如果还支持员工按工作时间折算年终奖的诉求，尤其是按工作时间比例直接参照往年待遇折算发放，甚至可能导致工作全年的在职员工的年度待遇低于中途离职人员。而因个人原因辞职的员工，不能完成预期工作，甚至可能影响企业正常运营，却可以享受更高待遇，既不公平，也不合理。甚至成了变相鼓励员工中途离职以规避绩效考核制度的手段，企业的管理措施将成为一纸空文，这必将严重损害企业及其他在职员工的利益，更不利于构建和谐的劳动关系。

因不能胜任工作而被解除劳动合同的员工，通常也是绩效欠佳的员工，同样可以归结为因个人原因被解除劳动合同而不应当享受与绩效考核结果挂钩的年终奖，除非企业自愿予以照顾，否则支持此类员工按工作时间比例折算年终奖明显自相矛盾，不具有逻辑上的自洽性。

至于因为严重违反劳动纪律/规章制度等明显属于个人过错等原因而被解除劳动合同的员工，更不应当获得年终奖，应当认定其不具有享受年终奖的资格。即便企业没有明确的制度规定，但从弘扬公序良俗的角度出发，司法部门也应当通过法律解释的方法来支持企业，而不是反其道而行之，否则公众所期待的法律裁决的正面社会价值导向功能将会异化。

（九）应当从多个维度审视年终奖问题，应当允许企业通过合同约定或规章制度合理设置享受年终奖的资格和条件

有关机构不仅应当中立而公平地审视年终奖这一重大问题，同时应当考虑个人利益、企业利益和社会整体利益的平衡。劳动法作为社会法，不仅应当关注员工获得保护，也应当具有社会思维和社会视角，充分考虑相关立法的社会效果。立法在保护劳动者法定待遇的同时，也应当遵循“不干预企业用工自主权”的原则，以指导全社会遵守相关规则并统一司法裁判尺度。

如果无法在立法中进一步明确具体的奖金发放规则，则应当允许企业通过合同约定或规章制度合理设置享受年终奖的资格和条件。这些规则不仅仅是为了解决个案纠纷，更是为了解决社会利益冲突，传递给全社会有益的力量。

对于规范管理企业的绩效考核制度和奖金分配制度，经过程序性审查和歧视性排查后没有法律冲突的，应当认可企业据此进行的绩效考核结果和奖金分配待遇。而企业管理是否规范，也可以通过制度是否健全、程序是否合理、形象是否良好等层面进行分析和判断。企业的考核制度和奖金分配是否合理，是否获得认可，市场会给出自己的答案，法官也仍有审查空间，同样可以保护劳动者应有的合法权益。

企业的业务需求和经营情况瞬息万变，尤其是高科技企业，随时受市场波动、环境变化影响。因此，既要尊重企业制订管理制度的权利，同时也要尊重企业管理制度的调整权。绩效考核标准、等级及其考核办法和奖金分配方案也不可能一成不变，应当允许企业结合实际需要进行合理调整。

企业的管理是复杂的，不仅有业务外勤部门的管理，也还有后台服务部门的管理。需要进行绩效评价的内容也具有多样性，既可能是直观的业务数据，也可能是难以量化的日常管理，因此无论立法还是司法，都应当慎重把握尺度，尊重企业的自主权，否则难以取得理想的社会效果。

在笔者所知范围内，《工资条例》第十四第二款是全国唯一如此规定的地方立法。深圳的立法通常是国内其他城市立法的学习典范，甚至是国家立法的重要参考，但这一规定17年来并没有获得其他地区立法机构的认可并跟进，个中原因值得深思。

 

建议对《工资条例》第十四第二款进行调整。方案一为将该款修订为：“劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照劳动合同约定或者用人单位规章制度规定发放，但显失公平的除外”，这样既可以兼顾双方约定情形和企业用工自主权，也同时保留法官审查的权利。方案二为删除现有条款，以平息纷争，暂由劳动人事争议仲裁委员会和法院根据个案实际情况酌情处理，待条件成熟时再行立法。

 

以上建议供参考。

 

 

广东瀚诚律师事务所

彭小坤律师

                  二〇二一年七月二十三日