广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
  探亲假的问题由来以久,一直没有彻底解决。2021年6月10日,全国人大常委会颁布了《军人地位和权益保障法》(2021年8月1日生效,以下简称《军人保障法》),将这一问题再次带入公众视线。
  《军人保障法》第38条第1款规定“军人享有年休假、探亲假等休息休假的权利。对确因工作需要未休假或者未休满假的,给予经济补偿。”这一条款与此前的《国务院关于职工探亲待遇的规定》(以下简称《规定》)和《职工带薪年休假条例》(以下简称《条例》)基本衔接,明确了确因工作需要未休假或未休满假的给予经济补偿,既与《条例》已有规定相互呼应,也体现了对军人的特别照顾。
  突破点在于《军人保障法》第38条第2款:“军人配偶、子女与军人两地分居的,可以前往军人所在部队探亲。军人配偶前往部队探亲的,其所在单位应当按照规定安排假期并保障相应的薪酬待遇,不得因其享受探亲假期而辞退、解聘或者解除劳动关系。”军人配偶探亲的,单位应当“按照规定”安排假期,并“保障相应的薪酬待遇”。问题由此而来:一是按照什么规定?二是薪酬待遇标准为何?这一规定涉及探亲假的老问题:在国家已经施行年休假的情况下,哪些主体和人员属于探亲假适用范围?
  要讨论这一问题,需要先对探亲假的法律渊源进行梳理。
  《规定》是国务院1981年颁布的行政法规,这是探亲假的最初依据。《规定》第2条规定:“凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工,与配偶不住一起,又不能在公休假日团聚的,可以享受本规定探望配偶的待遇;与父亲、母亲都不住在一起,又不能在公休假日团聚的,可以享受本规定探望父母的待遇。但是,职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的,不能享受本规定探望父母的待遇。”随着时代的发展,这一规定确实与时代有所脱钩。一是当年只是每周休息一天,后来改为单双周轮休两天,再调整为现在的每周休息两天;二是现在交通完善了,高速公路四通八达,高铁也非常便利,何况还有飞机,不住一起的完全可以利用公休假日团聚,居住一夜和休息半个白天(后来调整为一个白天)。更主要的是,由于人员流动频繁,用人单位无法掌握双方信息,出现了很多人虽然离开家乡但实际在同一城市工作生活的现象,所以《规定》不能再满足现实需求了。
  为了解决上述问题,国家1994年在制订《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)时就准备用带薪年休假取代探亲假,该法第45条规定“国家实行带薪年休假制度”、“劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”但这一拖就是12年,国务院直到2007年才颁布了《条例》。《条例》统一了全国各地的带薪年休假的地方性操作,也提供了相应的法律依据。但在探亲假与带薪年休假的关系上,或许是顾及体制内的利益,最终没敢明文取消探亲假,也没有明确以带薪年休假来取代探亲假。可以说《条例》没有从根本上解决问题,反而《企业职工带薪年休假实施办法》在第6条规定:“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”间接认可了体制内职工可以享受双重待遇。
  目前实务操作中体制内用人单位(国家机关、人民团体、全民所有制企业、事业单位、集体所有制企业、事业单位等)通常实行“双轨制”,既享受探亲假也享受年休假(享受探亲假当年不享受当年度的年休假),外资企业、非国有企业等体制外用人单位依《条例》安排员工享受年休假即可,员工不享有受探亲假,毕竟《规定》第2条明确了相应的适用范围。
  《军人保障法》的出台可能把体制外用人单位也带回了“双轨制”:军人配偶前往部队探亲的,其所在单位应当按照规定安排假期并保障相应的薪酬待遇。尽管规定中“按照规定”仍有一定解释余地,可以主张为国家规定(《办法》)只适用于体制内单位,“安排假期”也还可以理解为“安排年休假”,但《军人保障法》属于国家法律,而且立法本意明显是优待军人军属,如果真的发生争议,风险还是比较大。待遇上似乎也还有一定空间,相关规定没有强调全额发放待遇,但估计司法部门仍然会按全额发放待遇来理解,毕竟这样更符合立法本意。希望国务院将来就此能够出台相应的实施细则,明确具体规则,以便各类用人单位能够更好地遵照实施相关规定,不然可能又会因此产生纷争,不利于社会和谐。


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