广东省劳动争议审判实务的重大调整（二）
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       4.经济补偿基数与年限计算问题
       经济补偿的基数与年限如何计算，一直困扰着用人单位和劳动者。司法实务中各地司法机构理解不一，操作不一，令人无从适从。
     《劳动合同法》第97条第3款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”这一规定把2008年1月1日之前国家和地方的规定都“复活”了，所以出现了各种解读。此前深圳司法部门不成文的操作是社平工资达到3倍以上的，一律双封顶。但是广东省高院在《2012年纪要》中规定社平工资达到3倍以上的2008年之后的年限才封顶，但2008年之前的年限则不受此限（协商一致和不能胜任工作解除劳动合同情形除外），基数则封顶；与此同时，《2012年纪要》又规定年限连续计算，不分段计算。为了统一操作，当时广东省院和省仲裁部门还分别在各自系统里传达了相关要求，尽管《2012年纪要》存在逻辑缺陷，但深圳这些年还是遵照执行了，并没坚持原来的理解。
        此次广东省高院废止了《2012年纪要》，各地估计又得重新乱一下，摸索如何计算经济补偿，而此类案件天天都有，不可能等统一的意见，只好继续各自为政。不过广东省高院2018年借着原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发 [1994]481号文）在2017年被废止的机会，在《2018年意见》里已经表达过相关意见：统一适用《劳动合同法》第47条的规定，但还是强调在《劳动合同法》施行前，按照当时的规定用人单位应当支付经济补偿的，仍适用当时规定。所以《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》及当时地方各类规定仍是废而不止，一样具有生命力，这也算是法学体系一大奇观。
        解除和终止劳动合同非常容易引发劳动争议，用人单位当然希望依法支付经济补偿，不希望因为计算问题与员工产生纠纷，更不愿意因此打官司，所以非常希望有一套明确的标准，以避免用工风险。非常遗憾的是，这一愿望十多年后仍然没有实现。现在没了全省统一的标准，深圳何去何从也无从得知，笔者结合国内一些主要地区的理解和操作，建议按以下思路处理，或许能够消除分歧：一、无论工资是否达到社平工资3倍，补偿年限均以2008年1月1日为线分段计算，这样劳动者可能多得半个月补偿。尽管当年深圳有特区条例，效力甚至高于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，相关规则也与现行《劳动合同法》一致，不满半年的也只计算半个月，但从平衡老员工心态角度出发，这半个月补偿有助于劳动者接受协商解除，具有相应的管理价值。二、2008年1月1日之前补偿基数不封顶，年限原则上也不封顶，除非劳动者确属不能胜任工作情形，对于协商一致情形，仍建议不封顶，因为拿封顶与劳动者协商几乎是不可能协商一致的。
        5.搬迁及补偿问题
        用人单位搬迁一直以来是劳动法律理论与实务的重大课题。一方面搬迁涉及用工自主权，另一方面也可能对劳动者产生重大影响，还涉及是否构成劳动合同变更问题。深圳此前还有特区二线关时规定关内搬迁无需补偿，关内搬到关外需要支付补偿；后来二线关撤关后，则扩展为深圳行政区域内搬迁不补偿，搬出深圳需要支付补偿。这些操作都有明确的纪要规定。
      《2017年解答》对深圳上述规定提出巨大挑战。该《解答》否定了深圳的理解，甚至做了相反规定：劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。虽然《2017年解答》同时规定搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等）的，无须支付经济补偿，也留了一点余地。但这一规定显然无济于事，因此近些年搬迁纠纷日益增加，给用人单位带来了更大的成本和压力。广东省高院废止《2017年解答》算是从根本上解决了这一矛盾，深圳也应该会回到原来的操作思路上来，毕竟深圳自己的纪要是没有废止的，广东其他各地也应该可以松口气。
       6.职业病与人身损害双重赔偿问题
       劳动者被认定为职业病的，除了工伤待遇外还涉及人身损害赔偿问题，因为利益非常大，所以近几年相关纠纷非常多。一直以来，深圳法院系统规定医疗费、丧葬费和辅助器具更换费等不得重复享受，也只支持适当的精神损害赔偿，这样操作既符合最高院的司法解释精神，也得以避免产生过多纠纷。虽然《2017年解答》规定如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，但 “本质上相同的项目表”将一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金排除在外，根据《2017年解答》所确定的双重赔偿的原则，用人单位基本上就是在工伤待遇外还要承担人身损害赔偿责任，极大地鼓励了相关劳动者采取法律行动。需要特别强调的是，用人单位即使已经购买了工伤保险，也仍然要同时承担职业病劳动者的人身损害赔偿，尽管用人单位是否对职业病产生有过错、如何承担过错存在探讨空间，但这一模式上位法依据比较模糊，最高院并不支持；更主要的是，从工伤角度出发，职业病及因安全生产事故产生的工伤认定规则本身就是无过错原则，举证责任也完全倒置，如果全面扩大人身损害赔偿范围，不只是用人单位要承担双重责任，更有可能放大道德风险。据说深圳中院压了很多这类案件，一直没有下判决，或许就是这个原因，估计广东省高院废止《2017年解答》应该也有对这一问题的考虑吧。
 
        广东省高院废止相关文件虽有多方原因，但笔者认为这一做法值得商榷。一方面是《劳动法》、《劳动合同法》等国家层面的立法无法解决实务中的众多问题，另一方面是最高人民法院自己出台的司法解释也不全面，何况近十年都没再出台新的司法解释。2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》也只是过往四份司法解释的汇总，并没有什么创新，更没有解决新的问题。从统一裁判、规范社会运作等方面来看，地方法院总结当地司法经验，出台相关审判文件以解决当务之急是很有必要的。换个角度看，很多审判文件是与劳动人事争议仲裁委员会一起下发的，即便法院自废武功，仲裁部门恐怕还是会按相关规则来执行，不然用人单位与劳动者更是无所适从，案件反而可能因此增加。耐心人寻味的是，广东省高院并没有废止《2018年意见》，所以用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，仍然会败诉，劳动者既可以选择要2N赔偿，也可以要求恢复劳动合同履行；劳务派遣单位仍然要依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同，不能再以只需签订2年固定期限劳动合同作为抗辩理由了。
 
 
附：
2008年的《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》
第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。
用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
 
2012年的《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》
19．用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
20．劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（二）、（三）项规定的情形，用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准，劳动者拒不接受的，用人单位可以终止合同，且无须向劳动者支付经济补偿。
22．用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：
（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；
（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；
（3）不具有侮辱性和惩罚性；
（4）无其他违反法律法规的情形。
用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
31. 用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。
32. 劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：
（1）按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。
（2）按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制。
 
2017年的《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》
7．用人单位以劳动者违反计划生育规定为由解除劳动合同，劳动者能否要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金
用人单位以劳动者违反让划育规定为由解除与劳动者劳动合同的，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。但劳动合同、集体合同、用人单位规章制度另有约定的除外。
9.因企业搬迁引起的劳动合同履行问题如何处理
企业因自身发展规划进行的搬迁，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的，劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了合理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等），劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。
15. 因生产安全事故受到伤害的从业人员及职业病患者主张工伤保险待遇后，又请求人身损害赔偿的，如何处理
劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。
工伤保险待遇与人身损害赔偿本质上相同的项目表： 

工伤保险待遇项目	人身损害赔偿项目
住院治疗的伙食补助费	住院伙食补助费
停工留薪期工资	误工费
一次性伤残补助金、伤残津贴	残疾赔偿金
丧葬补助金	丧葬费
供养亲属抚恤金	被扶养人生活费
一次性工亡补助金	死亡赔偿金
安装假肢等辅助器具费	残疾辅助器具费

 
 
2018年的《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》
十、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》废止后，经济补偿月数上限、工作年限不满六个月经济补偿计发月数、经济补偿的计发基数问题统一适用《劳动合同法》第四十七条的规定。
根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或终止的，依照《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿的，补偿年限从该法施行之日起计算。在《劳动合同法》施行前，按照当时的规定用人单位应当支付经济补偿的，仍适用当时规定。
十三、用人单位以劳动者违反计划生育政策为由解除劳动合同的，应承担违法解除劳动合同的法律责任。
十七、符合《劳动合同法》第十四条第二款、第三款规定的情形的，劳务派遣单位应依法与被派遣的劳动者订立无固定期限劳动合同。
 

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