广东省劳动争议审判实务的重大调整（一）
• 首页 > 文章案例 > 劳动法专栏文章

 
        根据最高人民法院的精神，广东省高院在2021年1月1日自废武功，声称为切实实施民法典，保证国家法律统一正确适用，根据《中华人民共和国民法典》等法律规定，结合审判实际，经省法院审判委员会讨论通过，决定废止《广东省高级人民法院关于民事案件适用民法通则规定诉讼时效问题的通知》等73 件审判文件。
        广东省高院历年来一共发布了7件与劳动争议相关的审判文件，本次废止了6件，分别是：1.1999年的《全省部分法院审理劳动争议案件工作座谈会综述》；2.2002年的《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》；3.2005年的《广东省高级人民法院关于进一步加强劳动争议案件审判工作的若干意见》；4.2008年的《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（下称《2008年意见》）；5.2012年的《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（下称《2012年纪要》）；6.2017年的《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（下称《2017年解答》）。只保留了2018年的《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（下称《2018年意见》）。
         广东省高院废止上述6件审判文件，是对法院系统劳动争议审判实务规则的重大调整，对用人单位的劳动用工管理也同样会产生重要影响。2008年之前的审判文件，确实年代比较久远，也与2008年实施的《劳动合同法》存在一定的出入，废止也基本不会产生影响，但2008年之后的4份审判文件比较重要，废止后果难料。笔者根据自己的司法实践经验，结合此次废止通知，梳理了以下几个重点需要注意的问题。
         1.“包薪制”与加班工资计算基数问题
         “包薪制”在国家层面没有规定，广东省是2008年才开始被司法部门正式认可，最初的规定见于《2008年意见》。一直以来我国立法没有区分管理层和普通员工，所有员工统一适用一部劳动法，因此产生了不少问题，管理层的加班工资就是其中之一。为了解决这一问题，广东司法部门率先通过审判文件的方式认可了“包薪制”。简单地说，就是用人单位和劳动者通过劳动合同或其他形式确认劳动者薪酬待遇中已包括加班工资的，无需另行支付加班费。这一规定适当区别了管理层和普通员工，也减少了一些加班纠纷，因此其他各省市司法部门陆续也做了类似规定。与此同时，《2008年意见》也规定允许约定加班工资计算基数，这样可以降低用人单位一些负担，也可以减少一些案件。
         需要指出的是，“包薪制”从未在各级立法层面获得确认，倒是一些地方立法对加班工资计算基数有相应规定，允许用人单位与劳动者约定“正常工作时间工资”作为加班工资计算基数，也允许约定“正常工作时间工资”的范围。
此次广东省高院废除《2008年意见》后“包薪制”将面临挑战，因为“包薪制”将失去审判文件这一基础，基层法院可能不再认可。不过深圳有自己的纪要，还有“包薪制”的规定，暂时应该不会有问题，除非深圳跟进并废除自己的纪要。但是，就算相关审判文件被废除了，在劳动合同中约定“包薪制”还是有管理价值的；如果出现纠纷，也还有机会成为法院支持的台阶。
        2.两次合同期满终止问题
        劳动者连续签订两次固定期限劳动合同是否必须签订无固定期限劳动合同一事困扰了各方十多年，至今没有标准答案，严重影响了用人单位的用工管理，也对劳动者造成了很大的负面影响。从《劳动合同法》第14条规定的原文来看，上海高院解释的第二次劳动合同期满时用人单位有终止权是正确的，但实践中很多省份持相反意见。《2012年纪要》则采取了折衷的态度，一方面确认用人单位应当签订无固定期限劳动合同，另一方面却又规定允许双方协商劳动报酬、劳动条件等事项，协商不果的，用人单位可以终止劳动合同。笔者对这一思路也持肯定态度，毕竟劳动合同除了期限外，另有岗位、待遇等其他诸多必备条款，如果未能协商一致，双方就不可能形成新的劳动关系，原有劳动合同只能自然终止。如果强制要求用人单位保持原岗位原待遇并续签无固定期限劳动合同，则会回到“大锅饭”时代，一岗定终身，无法满足市场经济的要求。
        广东省高院废止《2012年纪要》后这一问题将更加混乱，广东各地法院将各自为政。不过深圳似乎有向上海学习的风向，可能会采纳上海高院的意见，这对深圳的用人单位来讲应该是重大利好。
        3.调岗问题
        国家法律规定劳动者不能胜任工作、医疗期满不能从事原工作的，用人单位有权单方调整工作岗位，至于客观情况发生重大变化的调岗，则属于协商范围，协商未果的，用人单位得以行使解除权。但是，对于正常生产经营需要的调岗用工自主权，司法实践认识不一，一些法官认为需要劳动者同意方可调岗，往往不支持用人单位单方调岗。实际上《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款只是“工作内容”，并非工作岗位，只要在约定的工作内容范围内，用人单位应当是有一定的用工安排的权利的。在约定的工作内容范围内进行相关岗位调整安排并不构成变更劳动合同，用人单位从尊重的角度可以与劳动者协商，但并非必须协商一致才能安排。可惜很多司法部门的裁判人员，对此视而不见，甚至将《劳动合同法》第35条所规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”曲解为“必须与劳动者协商一致方可变更劳动合同”，为害甚烈。
         广东省高院在《2012年纪要》确认了用人单位因生产经营需要的调岗权，虽然条件比较严苛，但至少留了空间。《2012年纪要》被废止后，调岗纠纷将失去裁判指引，各案各判的现象将更加严重，社会影响确实会更负面。不过深圳司法系统此前内部有过审判指引，一方面也确认用人单位有相应的用工自主权，另一方面也规定要综合相关因素来评判调岗是否属于合理范畴，对深圳的用人单位来说或许这一指引将发挥有益的稳定作用。（待续）

更多劳动法律法规资讯，请扫码关注瀚诚劳动法公众号：