“北上广”涉疫劳动案件裁判规则点评之三广东篇
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        为了统一涉疫劳动人事争议案件的审理标准，构建和谐稳定的劳动关系，既坚持维护劳动者合法权益，同时也促进用人单位复工复产，广东省高级人民法院与广东省人力资源和社会保障厅于2020年4月22日联合印发了《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（下称《广东解答》），现就其中要点点评如下：
        3.劳动者在政府规定延迟复工期间的工资待遇，应如何确定
        按照《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》要求，除特殊情形外，本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。2月3日至9日受疫情影响延迟复工期间，用人单位已经安排劳动者使用带薪年休假、单位自设福利假等各类假的，按相关假的规定支付其工资。如未安排各类假期的,按劳动合同约定标准支付工资。
        符合规定不受延迟复工限制的用人单位，在此期间安排劳动者工作的，应当依法支付劳动者工资。其中，用人单位在休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当根据《广东省工资支付条例》第二十条规定，按照不低于劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付工资报酬。
        点评：复工前“按劳动合同约定标准支付工资”明显是抄上海的规定，但是，这一规定一无法律依据，二是自相矛盾。延迟复工期间既然可以安排休带薪年休或自设福利假，又如何规定未安排的就要“按劳动合同约定标准支付工资”？这不是变相强迫用人单位停工么？用人单位用工自主权哪去了？
       《国家意见》强调协商，也明确停工只是“参照”，同时允许企业在复工前安排休各类假，这都是对上海《关于企业延缓复工的具体操作权威解答》所规定的“对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资”的否定。始作俑者上海现在都改了，不仅不再强调“按劳动合同约定标准支付工资”，还明确疫情停工特殊，停工期间的待遇都可以协商，而广东现在却不再跟进上海的动作了，还在坚持“按劳动合同约定标准支付工资”，实在令人不解：难道不看大方向？难道看不懂国家政策？
       《国家意见》出台前，广东省人社厅各类通知都强调复工前“按劳动合同约定标准支付工资”也就算了，令人吃惊的是，在《国家意见》出台后，广东省人社厅还在扩大“按劳动合同约定标准支付工资”的适用范围：2020年2月13日下发了《关于做好疫情防控期间有关就业工作的通知》，强调“明确受疫情影响无法正常返岗职工的工资待遇正常享受”；2020年2月28日通过官微发布了《新冠肺炎防控期间工资问题、休假问题等劳动关系处置导则》 ，要求2020年2月3日至2020年2月9日延迟复工期间企业应当按照劳动合同规定的标准支付职工工资，并且进一步明确“延迟复工期间，企业不得强制职工休带薪年休假”！之前通知也强调“对于因疫情未及时返粤复工的职工，经与职工协商一致，企业可以优先考虑安排职工带薪年休假”。
         可能是给法院面子吧，《广东解答》居然允许用人单位安排劳动者使用带薪年休假、单位自设福利假等各类假了，算是进步吧。但是，《广东解答》仍然强调“如未安排各类假期的,按劳动合同约定标准支付工资”，显然相关部门还是不愿意面对这一问题。
        深圳市也被广东省带偏了节奏。深圳市人社局于2020年2月4日通过官微发布了十九条举措，其中安排休年休假和停工的相关表述与广东省的规定基本相同。深圳市人社局2020年2月21日通过官微发布了对疫情防控期间工资待遇、休息休假等问题的“权威解答”，明确要求：在2020年2月3日至2020年2月9日期间，企业未安排员工工作的，企业应当按照劳动合同规定的标准支付员工工资。巧合的是，国家人社部在同一天也发布了相关问题的解答，再次强调：“在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，企业可以参照停工标准与员工协商待遇问题”，也再次印证了2020年2月3至2020年2月9日未复工期间未上班无需发放工资，否则企业不可能安排休各类假！
         2020年4月1日，广东省人社厅还公布了第一批疫情防控期间劳动人事争议典型案例，其中第2个案例为“延迟复工期间工资待遇集体争议案”，再次强调在2月3日至9日延迟复工期间，“企业应当按照劳动合同规定的标准支付职工工资，2月9日后应当依照《广东省工资支付条例》第三十九条的规定执行。”如此直白地干预企业用工自主权，如此直白地支持劳动者主张全额工资，真是令人无语。是对广东企业家底非常有信心，还是嫌案件不够多？更重要的是，这些要求既无法理依据，也无法律依据，还与国家规定相抵触，难道没有懂法的么？
希望深圳有关部门能够意识到这一问题的严重性，不要再犯同样的错误，挽救深圳广大用人单位于水火之中，也是挽救广大劳动者于水火之中。
        5.劳动者请求新冠肺炎治疗期间或者医学观察期间以及因政府实施隔离措施期间的工资报酬，应如何处理
劳动者要求用人单位按照正常工作时间工资支付新冠肺炎隔离治疗期间或者医学观察期间以及因政府实施隔离措施期间的工资报酬，应予支持。
        劳动者不遵守政府疫情防控规定，导致被隔离治疗或者医学观察，劳动者请求该期间工资报酬的，不予支持。
        点评：《传染病防治法》第41条规定：“在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”这一规定是对被隔离人员的特别保障，为应有之义，但是《国家明电》扩大了工资发放的适用范围，其中规定：“隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬”，将范围扩大到了“隔离治疗期间”、“医学观察期间”和“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提供正常劳动”期间。广东省人社厅则规定：“隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付职工正常工作时间工资。”这就意味着隔离治疗的员工享受全额工资，高于病假待遇，这与国家病假待遇的规定明显冲突，后来《国家意见》明确规定“隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资”，各地才陆续调整政策，也规定隔离期满后治疗期间享受病假待遇即可。
        但是，医学观察期和政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的情形如果继续执行，仍然享受正常工作期间工资的话，反而会优于更应当照顾的隔离治疗情形，显然不合理。应该是考虑到这一现象，所以《国家意见》只强调“对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资”，没有再提“医学观察期间”和“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施不能提供正常劳动”情形，而且明确“支持协商未返岗期间的工资待遇”，既包括在受疫情影响的延迟复工期间，也包括其他未返岗期间：“在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，企业可参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资，超过一个工资支付周期的按有关规定发”。这些规定可以理解为对《国家明电》上述政策做了一定的调整。
       《国家明电》并没有明确哪一级政府实施的隔离措施或采取的其他紧急措施可以享受相关待遇，而哪类隔离措施或紧急措施属于这一适用范围也没有规定清楚。一些地方被国家相关部门“按下法制键”制止的擅自“封路”、“封村”等措施显然不属于合法措施。深圳市《来深人员告知书》要求其他地区来深人员自抵深之日起观察14天和北京市《关于进一步明确疫情防控期间返京人员有关要求的通告》要求所有返京人员到京后均应居家或集中观察14天等情形并非医学观察，不应当适用《国家明电》的规定。劳动者如果能够提供当地相关机构出具的《解除隔离/观察医学证明》，才可以认定属于法律意义上的医学观察，才可以享受相应待遇，将来用人单位也可以凭此向政府部门申请相应的政策性补贴。反之，用人单位无需支付所谓“观察期”工资，可以结合实际情况自主安置劳动者，并根据具体的安置方案确定其相应待遇。
       《广东解答》将不遵守政府疫情防控规定导致被隔离治疗或者医学观察的劳动者排除在外，算是进步，但根本问题没解决，还会有争议。《北京解答》明确规定“新型冠状病毒感染的肺炎患者结束治疗进行隔离观察期间，或劳动者返京到岗上班须先行隔离观察14天期间”不属于《传染病防治法》第41条规定的隔离期间，彻底解决了问题。两相比较，高下立判。
        6.因政府依法采取停工停业、封锁疫区等紧急措施，用人单位延迟复工，劳动者请求不能返岗期间的工资报酬，应如何处理
         用人单位安排未返岗劳动者通过电话、网络等方式提供正常劳动的，按正常劳动支付工资。
用人单位安排劳动者在受疫情影响延迟复工期间使用带薪年休假、用人单位自设福利假等各类假的，按相关假的规定支付工资。
         用人单位未复工或者复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由用人单位发放生活费，生活费按不低于当地最低工资标准的80%支付。
         前款停工停产期间的计算，从2020年春节延长假结束的次日起至用人单位复工或者劳动者返岗前一日止。但用人单位因生产经营困难在2020年春节假期之前已履行相关程序后决定停工停产的，其停工停产起始日期为宣布停工停产之日。
        用人单位停工停产的起止日期计算，从停工停产当日起至复工复产前一日止连续计算。其中，一个工资支付周期最长不超过30天（不剔除休息日、法定节假日等各类假）。用人单位发薪日期在此期间的，不影响按停工停产相关支付标准分段计算工资。
        用人单位停工停产后复工，复工后再次停工停产的，每中断一次需重新计算，不得将两次停工停产的时间累加计算。
        点评：《国家意见》规定得很清楚：“在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”所以受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，用人单位可以使用各类休假，用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的情况下，用人单位也只是参照停工规定与职工协商待遇。用人单位有权在延迟复工期间安排休年休假、调休假、企业福利假等各类假期，《国家意见》只是要求指导用人单位参照停工规定协商待遇，并没有强调必须安排停工，也没有强行要求用人单位延迟复工期间全额发放未上班劳动者工资。这些规定与《国家明电》并不矛盾，《国家明电》规定的是：“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”这一规定并没有要求用人单位必须停工，也没有干预用人单位的用工自主权，是否安排停工停产以及是否安排劳动者休年休假等仍由用人单位自行决定，只是强调停工停产的要按劳动合同规定的标准支付工资，法律本来也是这样规定的。
        对于2020年2月10日之后未能到岗、也未能在家工作的劳动者，无论是政府不批准复工、还是因个人原因无法到岗或不愿到岗等等，这段时间均可以理解为因疫情影响而延迟复工、未返岗期间，用人单位有权根据《国家意见》安排休年休假、调休假等各类假，厦门、北京还提及可以协商劳动合同中止或安排事假，北京、上海、深圳也允许综合调剂使用年度内的休息日。无论是延迟复工期间还是复工后，劳动者疫情防控期间的待遇均应根据用人单位具体的安置方案来决定。除休息日外，延迟复工期间用人单位安排上班的，正常支付劳动报酬即可；劳动者未上班的，用人单位安排休年休假、调休假或综合调剂使用年度内的休息日的，正常支付劳动报酬；协商中止的，按中止协议约定享受待遇；安排事假的，不享受待遇；违纪旷工的，不享受待遇。用人单位如果安排停工，则第一个月需发放正常工作时间工资，第二个月起按当地法规或政策发放生活费；上海地区甚至还允许第一个月也协商发放待遇，这一规定符合《国家意见》精神，广东也应该允许协商此期间待遇。
        《广东解答》算是有所进步，至少承认了用人单位一定程度上的用工自主权，但是，在待遇问题上还是没想清楚，一方面规定“参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商”，另一方面又规定“在一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由用人单位发放生活费，生活费按不低于当地最低工资标准的80%支付。”这又回到老路上去了，既然允许协商，怎么又得按原有停工标准来呢？后面的要求等于限制了协商底线，只能往上协商，不能往下协商。说到底，还是没认清疫情的法律性质，没能理解中央精神，所以规定得不知所谓，画蛇添足。
        《广东解答》还花费了不少笔墨描述停工停产起始期间，生怕用人单位占了劳动者便宜，允许停工都似乎是看在国家面子上特别恩典了用人单位，看来观念还是没扭转过来，不是真心想帮用人单位。《广东解答》还特别规定不能累计计算停工，只要复了工，再停工不能再享受“优惠政策”，不能“钻空子”利用间歇性停工来回避发第一个月的全额工资，似乎是希望用人单位停工后不要复产，部分复产也不行！完全没有用工自主的概念，更不用说什么有创意的解困措施了。广东的用人单位既要防控疫情，还要在这样的政策背景下说服劳动者一起同舟共济，实在是不容易。
         7.劳动者在其隔离治疗期满或者医学观察期满以及政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施结束之后要求返岗，用人单位拒绝的，工资待遇如何处理；劳动者据此解除劳动合同并请求经济补偿的，应否支持
        新冠肺炎患者治愈出院后，疑似病人在确诊未患新冠肺炎后，新冠肺炎患者密切接触者、自疫情严重地区返粤劳动者以及其他因疫情防控需要集中或者居家隔离的劳动者，在医学观察期满后要求返岗，用人单位无正当理由拒绝的，应支付正常工作时间的工资。
        用人单位拒绝劳动者返岗且不支付工资超过合理期限，劳动者依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同并请求支付经济补偿的，应予支持。
        点评：员工要求返岗应该支持，毕竟要稳就业，但是，也得给用人单位用工自主权，允许用人单位结合实际情况安排才行，这样才有出路。《广东解答》之前的政策连休假都要劳动者同意才能安排，更不用说什么综合使用年度休息日或中止劳动合同了，你让用人单位怎么办？
        《广东解答》这一规定倾向明显，只是维护了劳动者权益，没有体现促进用人单位复工复产的目标，也没有鼓励协商或审慎处理，只是简单表态支持劳动者，甚至让人感觉在鼓励劳动者解除劳动合同，而不是稳定劳动关系。
        8.承担疫情防控保障任务的用人单位，要求劳动者提前返岗或者合理延长工作时间被拒，应如何处理
        承担疫情防控保障任务的用人单位，通知劳动者在春节延长假或者限制复工期间返岗或者合理延长工作时间，劳动者无正当理由未按时返岗或者未按用人单位要求合理延长工作时间，属于可以解除劳动合同情形的，用人单位根据法律、劳动合同的约定或者本单位的规章制度可解除劳动合同，劳动者要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿或者违法解除劳动合同赔偿金的，不予支持。
        点评：承担疫情防控保障任务的用人单位也不应该有特权，劳动者同样也有拒绝加班的权利。当然了，正常返岗是应该的，所以不能相提并论。
         PS.《上海意见》第三条：对于少数用人单位出于防控、保障国计民生或其他生产经营需要，要求劳动者在延长的3天春节假期内提供正常劳动，如劳动者拒绝，用人单位可否以旷工为由解除劳动合同的问题。我们认为，国家延长2020年春节假期是为了应对疫情防控采取的特殊措施，如用人单位要求劳动者在这3天内加班，应参照《劳动法》第41条规定的加班原则与工会和劳动者协商一致。在未协商一致的情况下，用人单位一般不得以旷工为由解除劳动合同。
         11.劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离，用人单位能否解除劳动合同
         劳动者违反政府疫情防控措施拒绝治疗、医学观察、医学检查、隔离，影响用人单位生产经营或者严重违反劳动纪律、用人单位规章制度的，用人单位可根据劳动法第二十五条或者劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。
        点评：疫情当前，国难当头。劳动者拒绝配合不仅严重违反法律，更是危害公共安全，严重损害公序良俗，应当直接认定为严重违反劳动纪律或规章制度。
        PS.《北京解答》第 21条【劳动者应遵守社会公德】劳动者故意隐瞒感染或疑似感染新型冠状病毒肺炎，拒不配合接受检查、强制隔离或者治疗，或者劳动者拒不遵守或接受政府疫情防控措施安排，造成重大社会影响或严重后果的，用人单位是否可以解除劳动合同？
        答：用人单位能够举证证明上述情形的，可以依据劳动合同法第三十九条第二项或比照《北京市高级人民法院北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第13条的规定，与劳动者解除劳动合同并无需支付经济补偿。
        12.用人单位因受疫情影响延迟发放工资或者未依法及时为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同并请求经济补偿，应否支持
         用人单位因受疫情影响延迟发放工资未超过30天，或者未依法及时缴纳社会保险费，劳动者以此为由解除劳动合同并请求经济补偿的，不予支持。
         点评：只给了30天时间，难道没注意到疫情至今都还在持续么？
          PS.《上海意见》第五条：一些用人单位如受疫情影响未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险，经审查该未支付或未缴纳行为确非用人单位主观原因造成，对于劳动者依据《劳动合同法》第38、46 条规定要求支付经济补偿的请求，应坚持审慎处理的原则， 一般不宜支持。
          13.用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难而解除劳动合同，劳动者能否主张经济补偿
          用人单位因受疫情影响导致生产经营严重困难的，可以与劳动者协商，釆取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同，稳定工作岗位。如双方未能协商一致，用人单位根据劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定向劳动者支付经济补偿。
          点评：虽然需要生产经营严重困难作为条件，也需要协商，不过《广东解答》好歹同意了用人单位可以釆取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同。但是，这些措施都是用工自主权的范围，怎么能理解为“变更劳动合同”呢？要知道变更劳动合同可是要劳动者同意才行的啊！协商不一致的用人单位只能解除劳动合同并支付经济补偿么？用人单位岂不死得更快？劳动者最终也将深受其害。所以，这条规定是个坑，一定要绕开。对比一下《上海意见》相关规定，难道不值得参考么？还是没看到？
          PS.《上海意见》第六条 关于受疫情影响用人单位调岗降薪、延迟支付工资是否属于劳动合同变更的问题
          在疫情防控的特殊时期，保障用人单位有序复工复产复市，尽可能减轻用人单位生产经营压力、稳定劳动者工作岗位和保障就业，是当前的首要任务。对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。
         14.用人单位因受疫情影响停工停产，工资待遇等如何处理
         用人单位因受疫情影响停工停产，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期的，用人单位与劳动者可以根据劳动者提供的劳动，协商新的工资标准；协商未成的，用人单位可根据劳动合同法第四十条规定解除劳动合同，但应当依照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定，向劳动者支付经济补偿。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费；用人单位没有安排劳动者工作且未按上述标准支付生活费，超过合理期限或者约定期限，劳动者根据劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动合同并请求生活费及经济补偿的，应予支持。
         点评：《国家意见》只是参照停工规定引导双方协商，《广东解答》还是规定“应当按照劳动合同约定的工资标准支付工资”。超过一个工资支付周期的，“可以根据劳动者提供的劳动，协商新的工资标准”，如果安排劳动，不就不是停工了吗？这么多内容看下来基本上是鼓励双方行使解除权，最终都是要用人单位支付经济补偿。这样一来，用人单位难以存续，又何谈让更多劳动者稳住就业呢？
 
综评：《广东解答》从立意上就比《北京解答》和《上海意见》低了一个层面，具体规则更是云泥之别。《广东解答》表面上也提倡促进用人单位复工复产，但通篇还是简单思维，甚至让人觉得鼓励员工积极解除劳动合同以获取经济补偿，估计广东不少用人单位日子可能会更艰难。不过还是要肯定《广东解答》的进步，相对前期出台的政策，算是有所调整，应该是法院争取的结果。比较感慨的是，之前广东在劳动争议实务处理领域处于全国最前沿，现在不得不向北京上海学习了。深圳如果再不重视，如何担当社会主义先行示范区探索和谐劳动关系的重任？


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