“北上广”涉疫劳动案件裁判规则点评之二上海篇
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【概要】《上海意见》虽然细节规定不多，但相关原则都非常到位，几个重要的问题也做了明确表态，允许用人单位通过群体民主协商来安排用工、调整薪酬，也强调要审慎处理劳动合同解除及经济补偿纠纷，都具有重要参考价值。


   
       上海市高级人民法院和上海市人力资源和社会保障局2020年4月15日下发了《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》（沪高法〔2020〕203号，下称《上海意见》），出台相关裁判规则，以妥善化解涉疫劳动争议纠纷，统一裁审执法口径，实现保企业保就业保稳定的目标，现就相关规则要点点评如下：
        一、关于涉疫情劳动争议案件处理基本原则
        近期受新冠肺炎疫情影响，部分用人单位面临较大生产经营压力，部分劳动者面临待岗失业、收入减少等风险，劳动关系领域不稳定、不确定因素增加。在依法及时处理相关案件过程中需注重把握如下原则：一是坚持协商求同的原则。通过案件审理进一步强化劳动关系双方同力协契、共克时艰的理念，尽可能通过调解协商等方式化解劳动争议纠纷。二是坚持平衡保护原则。案件处理要始终贯彻依法保护劳动者合法权益和促进企业稳定发展并重的原则，既要注重保障劳动者基本生活和就业，又要努力为企业生存和发展创造条件。三是坚持稳定劳动合同关系原则。对劳动合同解除纠纷，案件审理中要积极贯彻援企稳岗、保就业保企业保稳定等政策要求，坚持审慎处理，充分考虑疫情期间的特殊情况，经审查劳动合同有继续履行可能的，对当事人主张解除劳动合同的，一般不宜支持。四是坚持促进劳动合同协作履行原则。对于劳动合同履行受疫情影响的，要引导当事人通过协商调整履行时间、履行地点、履行方式等方法变更劳动合同，促使劳动合同继续履行。
        点评：上海人社局在疫情初期出过昏招，在《关于企业延缓复工的具体操作权威解答》中宣称“延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲，就是两倍工资。”这一要求在实践中不仅增加了用人单位成本，还引发了混乱。但是，《上海意见》能够调整思路，转变观点，还是值得肯定的。上面表了态，基层工作人员就会刹刹车，用人单位压力就会小很多。
      《上海意见》也基本采纳了《国家意见》的思路，除了突出协商外，也强调平衡保护，与《北京解答》也比较接近。此外，《上海意见》还有自己的特色，“坚持稳定劳动合同关系原则”，既要求用人单位不得随意解除劳动合同，也限制劳动者滥用解除权。
        三、关于延长的3天春节假期劳动者未按用人单位要求加班是否属于旷工、如劳动者加班工资应如何支付的问题
        为加强新冠肺炎疫情防控、阻断疫情传播，国务院通知 2020年春节假期延长至2月2日，即比原安排多休息3天。 对于少数用人单位出于防控、保障国计民生或其他生产经营需要，要求劳动者在延长的3天春节假期内提供正常劳动， 如劳动者拒绝，用人单位可否以旷工为由解除劳动合同的问题。我们认为，国家延长2020年春节假期是为了应对疫情防控采取的特殊措施，如用人单位要求劳动者在这3天内加班，应参照《劳动法》第41条规定的加班原则与工会和劳动者协商一致。在未协商一致的情况下，用人单位一般不得以旷工为由解除劳动合同。
        根据人社部、全国总工会、中国企联/中国企业家协会、全国工商联等四部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》【人社部发（2020）8号，以下简称8号文】的相关规定，参照《人力资源和社会保障部关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知》【人社部发（2015）74号】， 对于因疫情防控在延长的春节假期内不能休假的职工，指导用人单位应先安排补休。不能安排补休的，依法支付百分之二百的加班工资。
        点评：国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》规定得很清楚，此次延假期间“因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。”也就是说，这几天的性质只是休息日，不是法定节假日。《上海意见》一方面拉上《国家意见》虚晃一枪，另一方面又参照1995年的“九三特别假”来强调应先安排补休，不能安排补休的给加班费。可是，根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，九三抗战胜利纪念日属于不放假的纪念日，1995年9月3日国家特别安排“全国放假一天”，性质上就是国家临时安排的特殊假日了，所以《上海意见》拿这一天来参照并不合适。此外，原人社部规定“九三特别假”劳动者工作的，“应支付工资报酬并安排补休”，与《国家意见》完全不同，怎么能够参照呢？
        至于用人单位安排加班，虽然疫情期间抢险救灾可以不限于每天加班3小时，《劳动法》也只是规定要和劳动者协商，并没明确要取得劳动者同意，但中国加入的相关国际公约有不得强迫劳动的要求，所以劳动者有权不同意加班。不过《上海意见》写得很艺术，强调的是“劳动者在延长的3天春节假期内提供正常劳动”情形，同时规定“用人单位一般不得以旷工为由解除劳动合同”，既体现了“坚持稳定劳动合同关系原则”，也留了余地。
         PS. 《人力资源和社会保障部关于2015年9月3日放假期间安排劳动者工作工资计发问题的通知》【人社部发（2015）74号】
        《国务院关于中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念日调休放假的通知》（国发明电[2015]1号）明确，2015年9月3日全国放假一天。现就9月3日放假期间安排劳动者工作的工资计发问题通知如下：
         用人单位因工作需要，在9月3日放假期间安排劳动者工作的，应支付工资报酬并安排补休；对不能安排补休的，应按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资报酬。
         四、关于受疫情影响停工停产超过一个工资支付周期是否需要支付劳动者工资的问题
         受疫情影响导致用人单位停工停产与用人单位因经营、管理不善导致停工停产不同，并非劳动者或用人单位一方原因所致。对于停工停产期间的待遇支付标准可以通过用人单位与职代会、工会或职工代表进行民主协商的方式确定；如不能达成一致意见的，可按《人力资源和社会保障部办公厅 关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》【人社厅明电（2020）5号】和8号文规定, 用人单位停工停产超过一个工资支付周期的，用人单位应当与劳动者协商支付相应的生活费。如少数劳动者在停工停产期间提供正常劳动的，用人单位应当按规定支付不低于上海市最低工资标准的工资。
         点评：《上海意见》承认了疫情影响属于不可抗力，和《国家意见》对上了号，也终于认识到用人单位因此停工停产不同于通常的停工停产，不能简单套用原有的停工待遇标准，明确规定可以走群体民主协商程序来确定，无需与每个劳动者逐个协商。群体民主协商不能达成一致意见的，法定隔离期按规定发待遇，超过一个工资支付周期的，支付生活费即可。不过一个工资支付周期内的却没说清楚，既没再强调要求全额发工资，也没表态可以只发生活费，应该是特意留白，也是纠正《关于企业延缓复工的具体操作权威解答》的表态，还给自己留点面子。知错能改，善莫大焉。
         正常劳动的当然应该正常发工资，但《上海意见》却没再强调这点，只是规定工资不能低于最低工资标准，言下之意双方可以协商新待遇，由此可见风向确实已调整。这一规定也间接肯定了用人单位部分停工停产的合理性，并非必须全部停工停产才能适用相关标准。推而广之，由此可以印证用人单位有权安排部分员工停工停产，也可以安排部分员工休各类假，这才是对用人单位用工自主权的尊重。是否停工停产，应该由用人单位自主决定，如何停工停产，也应该由用人单位来安排。停工停产的待遇，《上海意见》明确表态不适用原有规定，可以通过群体民主协商方式来确定，这一规则有助于平息矛盾和分歧，也可以在一定程度上减轻用人单位的负担。
         五、关于劳动合同解除和经济补偿支付的问题
         用人单位或劳动者以受疫情影响为由，要求解除劳动合同的，应重点审查当事人要求解除劳动合同的理由。对于确受疫情影响劳动者无法及时返岗复工、用人单位未能及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等情形，应审慎处理, 尽可能通过和解、调解等方式化解矛盾纠纷，稳定劳动关系，不宜轻易判决解除劳动合同。
         一些用人单位如受疫情影响未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险，经审查该未支付或未缴纳行为确非用人单位主观原因造成，对于劳动者依据《劳动合同法》第38、46 条规定要求支付经济补偿的请求，应坚持审慎处理的原则， 一般不宜支持。
         点评：疫情期间，以和为贵，才能共渡难关，用人单位与劳动者确实均不宜轻易解除劳动合同，即便对方存在一定的问题或过错，也应该更多予以理解和包容。《上海意见》这一规定突破了原来司法实践中的客观审查标准，进而以主观过错作为疫情期间的审理规则，同时佐以审慎处理原则，强调通过和解与调解等方式来化解矛盾，都非常有意义。这样操作的目的，明显是希望避免用人单位承担经济补偿的成本。因为疫情期间劳资关系紧张，一些工作年限较长的员工希望借机兑现工龄获得经济补偿，而这对用人单位来讲无疑是雪上加霜，对整个社会来讲，更是激化矛盾，最终反作用于所有劳动者，所以有必要审慎处理，这一规则也值得借鉴。
        六、关于受疫情影响用人单位调岗降薪、延迟支付工资是否属于劳动合同变更的问题
        在疫情防控的特殊时期，保障用人单位有序复工复产复市，尽可能减轻用人单位生产经营压力、稳定劳动者工作岗位和保障就业，是当前的首要任务。对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。
       点评：《上海意见》通过群体民主协商的方式回避了个案协调合同变更的问题，给用人单位提供了有力的支持。用人单位既可以通过这一程序调整薪酬，也可以通过这一程序安排用工和停工。用工方式因为疫情也出现多元化情形，《上海意见》所规定的轮岗轮休是值得关注的方式。换个角度看轮岗轮休可以理解为缩短工时，也可以理解为合同中止，甚至可以理解为休无薪事假，只是无薪事假国内法律确实没有明确规定，也少有这个习惯，所以不太好直接提，但从不可抗力的法理上是能够推论出合同中止和无薪事假的制度的。无论如何，疫情期间确实情况特殊，只要能够稳就业，这些方法都值得一试，毕竟劳动者至少还有社保，还有基本生活保障，不然都推到社会上，一样还得国家想办法。
 
        综评：《上海意见》虽然细节规定不多，但相关原则都非常到位，几个重要的问题也做了明确表态，允许用人单位通过群体民主协商来安排用工、调整薪酬，也强调要审慎处理劳动合同解除及经济补偿纠纷，都具有重要参考价值。


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