【概要】关于2020年23日至29日期间的工资标准,深圳人社局的“权威解答”与国家层面的规定不符且自相矛盾。国家人社部的规定属于部颁规章,效力更高,企业应该按人社部意见执行。但是,考虑到深圳人社局“权威解答”确实会放大风险,企业可以酌情从照顾角度出发,给予2020年2329日未上班员工优于法律规定的待遇,以平息纷争并平衡管理需求。


深圳人社局的“权威解答”令人困扰
 
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
 本文已发表于“瀚诚劳动法团队”微信公众号、HR730、CCH、LexisNexis

         2020年2月21日,深圳人社局通过官微发布了对疫情防控期间工资待遇、休息休假等问题的“权威解答”。当天深圳人社局也接受记者采访,对疫情防控期间劳动关系法律、政策的热点、难点问题进行“权威解读”。
上述“权威解答”和“权威解读”中最重要的一条是:在2020年2月3日至2月9日期间,企业未安排员工工作的,企业应当按照劳动合同规定的标准支付员工工资。一石激起千层浪!这一要求令人无比困惑。
         新冠肺炎疫情发生后,上海市人社局在2020年1月27日率先发布了企业延迟复工的通知,并在次日的“权威解答”中明确2020年2月3日至2月9日属于休息日,此期间安排员工工作需要支付双倍加班工资。此后部分地方政府陆续跟进了这一政策。但是,该“权威解答”不仅没有法律依据,甚至构成违宪,因为宪法规定国家才有权利规定工作时间和休假制度,这点从国家决定延长春节假的通知可以看出:只有国家规定的春节延长假才属于特别休息日,是合法地缩短工作时间。所以,湖北省经国务院明确授权的延长春节假才是合法的,上海当地的解释缺乏法理基础,在实践中也非常不合适,严重干预了企业的用工自主权。
         为了纠偏,人社部和全国总工会等多部门于2020年2月7日联合下发了《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》,明确复工前可以安排在家上班,也支持企业与员工协商未返岗期间的工资待遇,并未要求全额发放工资,并规定在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间,企业可以使用各类休假。人社部的规定虽然没有明确适用于哪个具体期间,但“延迟复工或未返岗期间”显然包括2020年2月3日至2月9日。人社部出台这一规定的目的就是统一认识,避免各地各自为政。有人以“法不溯及既往”为由主张此规定只适用于此后的期间,更是不值一驳,毕竟企业往往是次月才发上月工资。
         根据《中华人民共和国传染病防治法》的规定,地方政府有权做出延迟复工的行政命令,但延迟复工期间如何安置员工,应该由企业自己来决定,所以国家的规定是提倡协商,协商范围包括是否在家办公,也包括休何类假和如何发薪;企业有权决定安排停工也有权决定不停工,笔者研究的结论是企业还可以安排特殊事假而不发薪,这都是企业的权利。
         深圳市政府此前看到国家这一方向,还出台文件允许企业灵活用工,也明确企业可以在年度内调剂使用休息日,给予企业更大的空间。据此,结合国家的规定,深圳企业有权安排员工在2020年2月3日至2月9日休各类假或调休补班,并依据具体情况确认如何发放待遇。如果是调剂了年度内的休息日,可以安排正式返岗复工后补班,确保员工每周休息一天即可。
        虽然之前广东省人社厅《春节假期延长假期间、延迟复工期间、新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者被采取隔离措施期间工资待遇相关问题解答》也要求企业在2020年2月3至2月9日未复工期间,按照劳动合同规定的标准支付员工工资,但是在国家发布了统一意见后深圳仍然强调这段时间没上班也要发工资确实令人吃惊。这不只是成本的问题,而且管理上也很负面,更主要的是,员工会因此认为这段时间享受全薪待遇是理所当然的,对于2020年2月10日之后因各种原因没上班的期间也会产生更多诉求,劳资关系因此而紧张,矛盾丛生,简直给社会添堵,所以深圳人社局2020年2月21日的“权威解答”是重蹈覆彻,殊为不智。
        巧合的是,人社部在同一天也发布了相关问题的解答,再次强调:“在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间,对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工,企业可以参照停工标准与员工协商待遇问题”,也再次印证了2020年2月3至2月9日未复工期间未上班无需发放工资,否则企业不可能安排休各类假!至于哪个解答更权威,应该不言而喻。
        笔者认为,国家人社部的规定属于部颁规章,效力更高,企业应该按人社部意见执行。但是,需要提醒的是,深圳人社局这样的“权威解答”确实放大了风险,更主要的是员工可能会以此“权威解答”抱团向企业施加压力,逼迫企业明确2020年2月3至2月9日未上班期间享受全额待遇。为了化解风险,可以考虑一方面以国家人社部2020年2月21日的解答来主张深圳人社局的“权威解答”与国家规定不符;另一方面从照顾角度出发,给予2020年2月3至2月9日未上班员工优于法律规定享受正常工资,或许这是一个平衡性的选择,之前笔者在《疫期深圳企业用工问答》一文中也曾这样建议。这种做法能够避免分歧,化解风险,同时对此期间上班的员工也算有个交待;当然了,如果企业能够对上班的员工额外安排相应时间补休会更合适。具体如何执行,还需企业结合实际酌情定夺。如果企业想保留变化余地,可以主张深圳人社局的“权威解答”与国家规定不一致,仍需进一步核实如何适用政策,待有明确的意见后再跟进处理。
         实话说,这次疫情突发,没有什么现成的法律规范,政出多门,而一些地方水平有限,把握不住中央精神,所以才会出现矛盾“解答”。从目前的态势来看,不排除将来又改说法的可能性。政府部门在这一问题上的意见反反复复,致使企业和员工都不知所措,给本已敏感的劳动关系带来了负面影响。
         如果按深圳人社局的“权威解答”来理解,企业2020年2月3至2月7日中安排了工作且不能安排调休的话, 相关员工这一期间所有的工作时间都要按2倍发放加班工资。耐人寻味的是,深圳人社局的“权威解答”却又声称:在2月3日至2月9日期间,企业安排员工工作的,“企业应当依法支付员工工资,其中在休息日安排员工工作又不能安排补休的,按照不低于员工本人日或小时工资的200%支付工资报酬。”2020年2月3至2月7日安排员工工作如何依法支付工资显然会有理解分歧,但后文却又明确了其中在休息日(通常是指2020年2月8日和2月9日这两天)安排员工工作且调休不了的才需要支付2倍工资,结合上下文自相矛盾的规定来看,深圳人社局的文字游戏可谓用心良苦:一方面给企业压力,要企业给这段时间未上班的员工发全额工资,另一方面也给自己留条后路。但是,按人社部的规定来理解就很清晰,这段时间安排在家办公等方式上班则属于正常工作,无需支付加班费,没上班的无需支付待遇,也就是等于无薪事假。要是2020年2月3至2月7日存在超过8小时之外的加班,则超时部分按1.5倍支付加班工资即可;要是安排休年休假或调休假,则可以享受正常待遇。至于是否安排停工,如前所述,是企业权利,政府也无权安排或干预,所以员工要求按停工享受全额工资也不能成立。
        对于2020年2月10日之后未能到岗、也未能在家工作的员工,无论是政府不批准复工、还是因个人原因无法到岗或不愿到岗等等,这段时间均可以理解为因疫情影响而延迟复工、未返岗期间,企业有权安排休各类假及调剂休息日,不过法定隔离期间和国家采取强制措施期间另当别论。深圳人社局对于2020年2月9日后企业仍未复工如何安排用工倒是和人社部的规定保持了一致意见,但国家强调的是“在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间”,并没有规定          2020年2月10日之前未上班的必须按劳动合同约定发放工资。
综上所述,笔者认为在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间是安排员工休年休假,还是综合调剂全年的休息日安排调班或安排无薪事假可以根据实际需要决定,企业既可以统一安排,也可以考虑允许员工选择。但是,如果允许员工选择,估计绝大多数员工会选择调班,因为工资没少,还提前拿了,将来一旦辞职,企业估计也没什么办法追回。所以具体如何安排,还需要企业结合实际情况和管理需求等因素综合决策。


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