长三角区域用工福音
 
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
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        2019年11月26日,上海市、江苏省、浙江省、安徽省人力资源和社会保障厅(局)、高级人民法院、劳动人事争议仲裁院在江苏省常州市召开了长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会,对当前长三角区域劳动人事争议疑难问题进行了研讨。2019年12月30日 ,江苏省人力资源和社会保障厅调解仲裁管理处整理了《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》(以下简称《纪要》),虽然只有短短8条,却意义重大,不仅契合了“营造良好营商环境”的中央精神,而且尝试扭转该区域劳动用工监管思维,可谓长三角区域用工福音。现就该《纪要》要点点评如下:
 
         三、因不可归责于用人单位的原因,用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同,劳动者主张用人单位支付二倍工资的处理。
        订立劳动合同系用人单位和劳动者的法定义务,对于用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务,但劳动者拒绝订立劳动合同或者劳动者利用主管人事等职权故意不订立劳动合同,以及因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者订立劳动合同的,劳动者因此主张用人单位支付二倍工资的,不予支持。
        点评:《劳动合同法》第82条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满半年未与劳动者订立书面劳动合同,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这一条规定本来仅指新入职情形,但在司法实践中被扩张运用到续订劳动合同情形,结果引发大量案件。而法条中的“未与”两字也让用人单位处于非常被动的地位,很多司法部门以此主张无论任何情形,只要用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同,即应支付二倍工资,加剧了用人单位与劳动者的矛盾,出现了劳动者恶意不签劳动合同的情形,因此有必要区分未签劳动合同的原因,避免极个别劳动者钻空子。
        此外,由于司法实践扩张了适用范围,因此还出现了另外一类特殊情形:用人单位与劳动者未能就续签无固定期限劳动合同达成一致意见怎么办?难道也支付二倍工资?其实《劳动合同法实施条例》规定得很清楚,是允许双方协商的。而南京市某区仲裁部门的答案是:“对于用人单位来说续签无固定期限劳动合同是附条件的,必须维持和提高劳动合同条件”,剥夺了用人单位在原劳动合同期满情形下的协商权,将《劳动合同法》第46条支付经济补偿的规定歪曲为续签合同的强制条件,在实践中非常有害:不仅会有事实劳动关系的二倍工资问题,还会衍生出违法终止劳动合同的问题。
        PS:《江苏省劳动合同条例》第16条:“劳动合同期满,用人单位未与劳动者续订劳动合同,但劳动者继续在用人单位工作的,用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后,不与用人单位续订劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”
        PS:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的,人民法院应当支持。”
        PS:《劳动合同法实施条例》第11条:“除劳动者与用人单位协商一致的情形外,劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定,提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容,双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定;对协商不一致的内容,依照劳动合同法第十八条的规定执行。”
        PS:《劳动合同法》第18条:“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。”
        PS:《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第20条:“劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第(一)、(二)、(三)项规定的情形,用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准,劳动者拒不接受的,用人单位可以终止合同,且无须向劳动者支付经济补偿。”
 
         四、符合订立无固定期限劳动合同条件,但双方实际订立的是固定期限劳动合同,对其效力的认定。
 劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件,但与用人单位订立了固定期限劳动合同,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定,该劳动合同应为有效。但劳动者能够举证证明该合同订立过程中用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危情形的除外。
        点评:为了保护劳动者,《劳动合同法》确实规定得比较严格:“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同”。但是,这一“强制缔约”的规定对用工自主权显然干预过度了,所以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第11条对此进行了调整,给用人单位留了空间:不仅允许协商一致签订固定期限劳动合同,还规定劳动者主动提出订立无固定期限劳动合同才需要签订无固定期限劳动合同,而不是由用人单位举证证明劳动者提出了订立固定期限劳动合同才有机会免责。
         江苏在这方面走得非常极端,不仅没有理会《劳动合同法实施条例》的立法本意,甚至还变本加厉。《江苏省劳动合同条例》第18条规定:“在《中华人民共和国劳动合同法》实施后,用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前,书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。”此次会议能在江苏召开而且形成相关纪要,确实令笔者诧异,或许江苏相关部门也在反思当地的用工环境问题。
       《纪要》这一规定是《劳动合同法实施条例》第11条的体现,确认了即便劳动者满足签订无固定期限劳动合同的条件,用人单位也可以和劳动者协商签订固定期限劳动合同,只要是双方真实意思表示,双方签订的固定期限劳动合同合法有效。既然连“强制缔约”的期限都可以协商,新的劳动合同中的岗位和待遇条款同样也可以协商!协商不果的,双方无法建立新的劳动关系,原有劳动合同期满而即行终止,并不能归责于用人单位。如果一定要维持和高于原岗位原待遇,就会回到“大锅饭”时代,完全不能与社会主义市场经济相匹配,改革就会倒退,更不用说发展了。
        PS:《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》第72条:“在履行固定期限劳动合同期间,一方当事人未经另一方当事人同意,单方要求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的,不予支持。”
 
         五、劳动者依据《劳动合同法》第三十八条主张解除劳动合同经济补偿的,应当在知道或应当知道用人单位具有《劳动合同法》第三十八条相应情形的一年(相应情形呈连续或持续状态的,从相应行为终了之日起计算)内提出;超过一年的,仲裁委员会不予支持。
         点评:这一点意见应该是吸收了安徽省的最新成果,也确实很有必要。不过比较微妙的是,安徽省同时还规定了用人单位的处分时限是一年,而《纪要》没提这一点。
         PS:《安徽省劳动人事争议仲裁案例研讨会纪要》(2019年11月)第5条:“劳动者依据《劳动合同法》第三十八条主张解除劳动合同经济补偿的,应当在知道或应当知道用人单位具有《劳动合同法》第三十八条相应情形的一年(相应情形呈连续或持续状态的,从相应行为终了之日起计算)内提出;超过一年的,仲裁委员会不予支持。”
 
          六、用人单位未与劳动者协商或者协商未达成一致意见,调整劳动者工作岗位的有效性认定。
          除《中华人民共和国劳动合同法》四十条第一项和第二项规定的用人单位可以单方调整劳动者工作岗位的法定情形外,用人单位可以按劳动合同约定或者规章制度规定对劳动者工作岗位进行调整。如劳动合同无约定或者规章制度未规定,但确属用人单位生产经营所必需,且对劳动者的劳动报酬以及其他劳动条件未作不利变更,劳动者有服从安排的义务,可以认定用人单位调整劳动者工作岗位有效。
         点评:不少司法部门确实漠视用人单位的用工自主权,动辄以“变更劳动合同需与劳动者协商一致”为由判决用人单位败诉,这不仅是对法律的误解,更是枉顾用人单位的生存。其实《劳动合同法》并没有任何条款规定调岗必须劳动者同意,而且劳动合同必备条款也只有“工作内容”,并非“工作岗位”,只要符合双方约定的工作内容范围,用人单位有权适当安排,也有权调整岗位,否则就成了“一岗定终身”,何来契约协商!因此,除了《劳动合同法》明确规定的劳动者在医疗期满或不能胜任工作时,用人单位可以适当调整工作内容和岗位外,用人单位生产经营需要时,也可以进行调岗安排。调岗后的待遇也不应强行要求不低于原待遇,应该根据“岗变薪变”的理念来理解,否则又会有“同工不同酬”的法律问题。
        PS:《劳动合同法》第35条:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”
        PS:《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条第1款:“用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合以下情形的,视为用人单位合法行使用工自主权,劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,不予支持:(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;(3)不具有侮辱性和惩罚性;(4)无其他违反法律法规的情形。”
 
        七、在规章制度未明确规定或者制定存在程序瑕疵、劳动合同未明确约定的情形下,若劳动者存在明显过错,对用人单位行使解除劳动合同权的认定。
        劳动者存在违反法律、行政法规规定或者必须遵守的劳动纪律等情形,严重影响到用人单位生产经营秩序或者管理秩序的,应当认可用人单位解除劳动合同的正当性。对劳动者仅以用人单位规章制度未明确规定或者制定存在程序瑕疵、劳动合同未明确约定为由,主张用人单位解除劳动合同违法的,不予支持。
        点评:并非所有的用人单位的规章制度都能够包罗万象,也并非所有的用人单位都了解法律所规定的民主程序,一些中小微企业甚至连规章制度都没有。但是,劳动者按时上下班、不可打架斗殴等等是不言而喻的义务,属于隐蔽义务,也属于附随义务,劳动者迟到旷工时用人单位不可能因为没有规章制度而丧失处分权,所以劳动者存在明显过错的违纪行为,即便用人单位没有规章制度或规章制度存在程序瑕疵,也应当支持用人单位的处分权,否则社会导向非常负面。而司法实践中往往以用人单位规章制度没有履行完备的民主程序来判决用人单位败诉,甚至断言相关制度“不能作为用工管理的依据”,对用人单位危害非常大!《纪要》这一规定算是松了口,或许是上海有关部门的意见起了作用,毕竟上海区域开明一些。
        PS:《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》“劳动者严重违反劳动纪律,用人单位可以依据《劳动法》第二十五条的规定解除劳动合同。”
        PS:《劳动法》第25条:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;……”


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