浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》要点点评(一)
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浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》要点点评(一)
 
广东瀚诚律师事务所 彭小坤
 
本文已发表于“瀚诚劳动法团队”微信公众号、HR730、CCH、LexisNexis
 
         为正确审理劳动争议案件,统一案件裁审尺度,浙江省高级人民法院民事审判第一庭和浙江省劳动人事争议仲裁院2019年6月21日发布了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》(以下简称《解答》),其中一些规定具有一定代表性,需要特别注意,笔者就这些要点规定点评如下:
          二、劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或者总经理等职务,劳动关系如何认定?
          答:劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务的,在确定与谁建立劳动关系时,有书面劳动合同的以书面劳动合同为准;没有书面劳动合同的,可以根据社会保险缴纳、工资支付、工作地点等情况来综合认定。符合《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》(浙法民一〔2009〕3 号)第七条规定的,母公司与子公司作为共同当事人并承担连带责任。
          点评:劳动者被母公司指派到子公司担任法定代表人或总经理等职务其实就是下派,工作岗位比较特殊,有时需要履行一定的法律程序。法定代表人是没办法代表子公司和自己签劳动合同的,所以正常情况下都是与母公司签订劳动合同,约定清楚工作内容、工作地点以及相关待遇即可。非法定代表人的情况则可能形成双重劳动关系,一方面是社保、工资可能分离,另一方面也可能双签劳动合同,这样确实会给管理带来风险,也给司法部门带来困扰,所以需要事先结合管理要求和财务安排来设计劳动关系。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第14条规定:“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”也就是说,下派员工既可以与原单位保持劳动关系,也可以与下派单位建立劳动关系。
         PS.《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第51条规定:“企业集团将其员工派往下级法人单位或将员工在下级法人单位之间调动,按员工与所在单位签订的劳动合同来确认劳动关系;未签订劳动合同的,按工资关系确定劳动关系。”
         三、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,其在新用人单位连续工作未满十年也未订立两次劳动合同,但在前后用人单位累计连续工作已满十年或者已连续订立两次固定期限劳动合同,劳动者提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的,是否应予支持?
         答:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此,如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定,提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立。
        点评:这一规定非常严厉。《劳动合同法》第十四条相关规定是指连续订立情形,而且也只限于同一用人单位。浙江相关部门直接把原用人单位的工作年限和订立劳动合同次数都合并计算为新用人单位的工作年限和订立劳动合同次数,这一规定与《劳动合同法实施条例》的规定并不相符。《劳动合同法实施条例》第10条规定:“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”该规定虽然规定工作年限合并计算,但并没有要求订立劳动合同次数合并计算,所以浙江的规定突破了国家的规定,对用人单位的影响也非常大。按照国内劳动法律实务的习惯做法,这类突破会流行开来,其他区域劳动仲裁部门和法院也会跟进。
         用人单位因为业务需要,经常会有业务或资产交易、转移情形,一般通过劳动合同换签并平移相关期限、内容来处理,劳动者基本上也不会有意见,毕竟权利义务完全得到保障。浙江的规定对用人单位非常不利,建议在新签的劳动合同里明确约定订立劳动合同次数不合并计算。但是仅仅这样约定是不够的,将来要解决这一问题,只能尽量避免安排劳动者到新用人单位,最好是劳动者在原用人单位办妥辞职手续,新用人单位招用以自愿为原则,同时保存好相关入职手续,以降低相关风险。


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